Avant les modifications prévues pour le 1er septembre 2020, quelle forme de divorce choisir ?

Actuellement, il existe quatre cas de divorce. Les deux plus connus, et aussi les plus courants, sont le divorce par consentement mutuel, le divorce pour faute. Les deux autres cas sont le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage et le divorce pour altération définitive du lien conjugal, qui sont néanmoins très nombreux.

Le divorce par consentement mutuel est un divorce non contentieux. Il peut être utilisé quand les époux sont d’accord sur le principe du divorce et sur ses conséquences. Cela signifie qu’ils se sont entendus sur toutes les conséquences du divorce : garde des enfants, pension alimentaire, prestation compensatoire, répartition des biens… Pour ce divorce, il n’est plus nécessaire de passer devant le juge. Il suffit que les époux et leurs avocats rédigent une convention par acte d’avocat déposé au rang des minutes d’un notaire.

Cet acte d’avocat prévoit en détail toutes les conséquences de la rupture du mariage. Ainsi, l’accord des époux doit être établi sur tous les points, qu’il s’agisse de leurs relations, de la répartition des meubles, des véhicules, de la répartition des dettes (crédits, impôts, dettes diverses), de l’usage du nom de l’autre conjoint.

De plus, s’ils ont eu des enfants, l‘accord là aussi doit être parfait et doit concerner l’autorité parentale conjointe, la fixation de la résidence et /ou l’organisation du droit de visite et d'hébergement de celui chez qui les enfants n’ont pas leur résidence habituelle et la pension alimentaire.

Enfin, si les conjoints sont propriétaires d’un ou plusieurs biens immobiliers (domicile conjugal, appartements acquis dans le cadre d’une défiscalisation, résidence secondaire …), ils doivent absolument se mettre d’accord sur la répartition des biens dans le cadre d’un acte notarié. Or, très souvent il est nécessaire de vendre le domicile conjugal pour pouvoir apurer le ou les crédits concernant ce bien, car en divorçant les époux ne peuvent conserver des dettes communes.

Cette convention par acte d’avocat sera soumise à un délai de réflexion de 15 jours avant que puisse être envisagé le rendez-vous de signature chez l’un des avocats et, ensuite, l’envoi de cette convention à un notaire pour dépôt au rang des minutes de son étude.

 Toutefois, si un enfant demande à être entendu par le juge, le juge aux affaires familiales devra auditionner l’enfant et approuver la convention de divorce.

Le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage est conseillé si les deux conjoints sont d’accord sur le principe du divorce, mais ne s’accordent pas sur les conséquences de celui-ci.

Le juge aux affaires familiales devra alors les départager sur les points conflictuels. Une tentative de conciliation obligatoire devant le juge est d’abord organisée afin que les époux trouvent à s’accorder sur le plus d’éléments possible.

Après l’ordonnance de non-conciliation rendue par le juge aux affaires familiales, l’époux demandeur a la priorité pendant trois mois pour continuer la procédure et faire prononcer le divorce au moyen d’une assignation délivrée par huissier.

Passé un délai de trois mois après l’ordonnance de non-conciliation, l’autre conjoint peut prendre cette l’initiative. Il n’est donc pas « prisonnier » du bon vouloir de l’autre époux.

C’est un divorce assez rapide et qui est obligatoirement utilisé lorsque les conjoints sont d’accord sur l’ensemble des mesures à prendre. 

Il est choisi de façon privilégiée lorsqu’un des époux est de nationalité étrangère, car, dans cette hypothèse, les époux ne peuvent faire établir un divorce par consentement mutuel par acte d’avocat.

 Le divorce pour altération définitive du lien conjugal est adapté aux conjoints séparés depuis deux ans ou plus, ou qui vont l’être au cours de la procédure.

Il est aussi préconisé quand l’un des époux ne souhaite pas signer un procès- verbal d’acceptation du principe du divorce.

 Dans cette hypothèse, également, une tentative de conciliation a lieu. Si les époux ne peuvent pas trouver un arrangement, il appartiendra au Juge aux affaires familiales de se prononcer sur le divorce et sur ses conséquences, d’abord à titre provisoire dans l’ordonnance de non-conciliation et puis à titre définitif dans le jugement de divorce.

C’est un divorce, qui peut prendre plusieurs années en raison du contrôle précis du juge sur la date effective de séparation des époux et de l’absence de reprise de la vie commune pendant ce délai de deux ans.

Mais le divorce sera prononcé quand bien même l’autre conjoint ne prendrait pas d’avocat et se désintéresserait du sort de la procédure de divorce.

Le divorce pour faute est le cas de divorce le plus connu. Il n’est envisageable que lorsqu’un des époux n’a pas respecté une des obligations essentielles du mariage.

Pour que le juge puisse le prononcer, il faut que la faute soit grave ou renouvelée et qu’elle rende intolérable le maintien de la vie commune et que cette faute soit établie par différentes preuves.

Dans ce cas, encore, une tentative de conciliation est obligatoire. Si les époux ne se mettent pas d’accord, le juge prononcera le divorce et décidera de ses conséquences. Le divorce peut être prononcé aux torts exclusifs d’un seul des époux ou aux torts partagés.

En droit français actuel, ce divorce est devenu très minoritaire.

Néanmoins le législateur, les tribunaux et les cours d'appel restent malgré tout attachés à ce divorce, qui convient à certains conjoints qui ont des griefs importants à reprocher à l’autre époux.

D’ailleurs, encore très récemment, des divorces ont été prononcés aux torts exclusifs  au motif de la violation de l’obligation de fidélité : la cour d'appel  rappelant avec fermeté que cette obligation perdure pendant toute la procédure de divorce même devant elle.

Dans le cas de violences entre conjoints et/ou de condamnation pénale, le divorce est le plus souvent prononcé aux torts exclusifs.

Il convient d’observer que la procédure de divorce contentieux va être profondément remaniée à partir du 1^er septembre 2020 par la suppression de l’audience de conciliation, la réduction à un an du délai de séparation dans le cadre du divorce pour l’altération du lien conjugal, la possibilité de procéder par voie de médiation ou de procédure participative sans intervention du juge …..

Le divorce va donc connaître à nouveau, dans quelques mois, une grande réforme dans le fonctionnement de sa procédure en vue d’un raccourcissement des délais et l’ouverture vers une déjudiciarisation.

Le recours à l’avocat sera systématique et aucun époux ne pourra divorcer sans avoir fait choix d’un conseil ou avoir été avisé de son obligation d’en prendre un.

La rencontre des époux avec « leur juge », en revanche, ne sera plus obligatoire…

 Blandine ARENTS Avocat