L'indemnité de licenciement du salarié du particulier employeur

Le régime juridique du salarié du particulier employeur pose certaines difficultés. La première difficulté réside dans le fait que, en pratique, tous les salariés travaillant pour un particulier n'a pas la chance d'avoir un employeur qui, d'abord connait les règles qui lui sont applicables, et, ensuite, s'embête à appliquer des règles dont le non respect, pense-t-il, ne va jamais attirer l'attention en dehors des portes de son domicile. Mais il y a une deuxième difficulté qui réside elle dans le fait que tout le droit du travail ne s'applique pas au particulier employeur qui bénéficie de certaines souplesses que ne connait pas le salarié travaillant pour une société. Et il s'est avéré parfois difficile de déterminer avec précision ce qui s'applique et ce qui ne s'applique pas au salarié du particulier employeur.

L'arrêt rendu par la chambre sociale de la Cour de cassation le 29 juin dernier est une illustration importante à plusieurs points de vue :

- tout d'abord, elle démontre que le particulier employeur n'est pas à l'abris d'une action en justice de la part de son salarié, le respect des règles s'applique aussi à lui et il ne faudrait pas qu'il croit que ce qu'il se passe dans ses murs le regarde lui et lui seul et non la société.

- ensuite, elle montre encore une fois que rien n'est jamais joué en droit et que, bien qu'en principe le particulier employeur peut évoquer que tout le droit du travail ne s'applique pas à lui, il ne peut systématiquement se dédouaner des fondamentaux.

- enfin, pour l'ensemble des particuliers employeurs, pour les associations intervenant dans la gestion des contrats mandataires (des particuliers employeurs qui passent par des associations pour la gestion administratives de leur salarié et pour des conseils juridiques) et pour l'IRCEM (retraite, prévoyance, mutuelle des particuliers employeurs. Prend en charge le versement de l'indemnité de licenciement en cas de décès de l'employeur), la Cour de cassation apporte enfin une réponse claire à une question que bon nombre d'entre nous se posaient : le taux de l'indemnité de licenciement 1/10ème ou 1/5ème ?

Dans cette affaire, un salarié travaillant pour un particulier employeur a été licencié et a reçu une indemnité de licenciement égale à 1/10ème de mois par année d'ancienneté comme le dispose la convention collective du particulier employeur. Ce salarié s'estimant lésé réclame l'application de la loi du 25 juin 2008 doublant le montant de l'indemnité de licenciement à 1/5ème de mois par année d'ancienneté.

L'enjeu était de taille pour ce salarié qui percevrait le double s'il obtenait gain de cause, pour le particulier qui pensant appliquer la bonne règle se retrouve à payer le double de ce qu'il a versé et pour l'ensemble des particuliers employeurs et association d'aide à domicile qui, pour bon nombre d'entre eux, sont restés sur le système du versement du 1/10ème.

La chambre sociale de la Cour de cassation a donné raison au salarié du particulier employeur et a estimé qu'il convenait, depuis cette loi du 25 juin 2008, appliquer la règle du 1/5ème et non plus du 1/10ème prévu à la convention collective : « Les dispositions de l'article R.1234-2 du code du travail, selon lesquelles l'indemnité de licenciement ne peut être inférieure à un cinquième de mois de salaire par année d'ancienneté, s'appliquent à tous les salariés y compris les employés de maison, la liste des textes mentionnés à l'article L. 7221-2 du même code n'étant pas limitative ».

Pour information, l'article L. 7221-2 du code du travail prévoit qu'un certain nombre de disposition s'appliquent au cas de l'employé du particulier employeur. On en déduit qu'en dehors de ces cas, les autres dispositions ne sont pas impératives. Or, la Cour de cassation vient nous affirmer que cette liste n'est pas exhaustive ce qui a une conséquence extrèmement importante cause d'une insécurité juridique certaine : ne sachant pas ce qui n'est pas applicable au particulier employeur avec précision, chacun doit attendre que le juge soit saisi d'une question à l'image de l'indemnité de licenciement pour savoir qu'elle est la solution à appliquer.... soyons positifs et disons-nous qu'au moins, nous n'avons plus à se poser la question pour le calcul de l'indemnité de licenciement ! (solution qui, entre nous, apparaît logique et équitable, je n'ai personnellement pas attendu celle-ci pour conseiller vivement mon association d'aller dans ce sens, nos particuliers employeurs appliquant depuis un moment déjà cette règle du 1/5ème pour le particulier employeur... ouf !).

Cass. soc. 29 juin 2011, pourvoi n°10-11525, publié au bulletin