La détermination des dates de congés constitue une prérogative de l'employeur, dans le cadre de son pouvoir de direction.

Le fait que le salarié ait un droit à congé ne l'autorise pas à prendre ce congé sans s'être concerté avec son employeur (Cass. soc., 6 oct. 1982, no 80-40.647), et ce quand bien même il aurait exprimé son désaccord sur les dates retenues par l'employeur (Cass. soc., 10 mars 2004, no 01-44.941, Bull. civ. V, no 85, à propos de congés fractionnés). Le non-respect par le salarié de ses dates de congé constituera une faute plus ou moins grave selon les circonstances de l'espèce : désorganisation du service, caractère délibéré ou non de comportement du salarié. C'est ainsi qu'ont été considérés comme justifiant un licenciement pour faute grave :

le fait de partir en congé sans prévenir, alors que cette absence inopinée désorganise le service (Cass. soc., 23 juin 1988, no 86-42.061 ; voir encore Cass. soc., 20 avr. 1989, no 86-41.442) ;

le fait pour le salarié de modifier sans autorisation, la date de son départ et de rectifier de son propre chef la note de service qui avait arrêté les dates de ses congés (Cass. soc., 31 oct. 1989, no 87-40.196), ou au contraire de maintenir la date initiale de son départ, sans justifier de motif impérieux, alors qu'il avait été prévenu à l'avance de la nécessité de retarder la prise de son congé, en raison d'impératifs tenant à la marche de l'entreprise (Cass. soc., 13 juill. 1989, no 86-43.310).

Détermination du droit à congés payés

Le salarié acquiert, en fonction du temps de travail effectué chez le même employeur, un nombre annuel de jours de congés payés. Jusqu'à la loi no 2008-789 du 20 août 2008 (JO 21 août), le travail devait être effectué au cours d'une « période de référence ». Le Code du travail ne fait à présent plus mention de cette période.

 L'abandon de l'année de référence

Auparavant, le droit à congé annuel reposait donc sur le travail effectué au cours d'une période annuelle qui s'étendait du 1er juin de l'année précédente au 31 mai de l'année en cours. Une autre date pouvait être fixée par convention ou accord collectif de modulation ou de JRTT (C. trav., art. L. 3141-11 ; C. trav., art. R. 3141-3).

La loi du 20 août 2008 précitée a fait disparaître la mention de l'année de référence car le dispositif précédent pénalisait les salariés qui avaient été embauchés dans le courant du mois de mai. Le droit à congé est acquis dès lors que le salarié a accompli au moins dix jours de travail pour le compte du même employeur.

Mais pour la gestion courante des congés payés, sauf dispositions différentes d'une convention ou d'un accord collectif, le point de départ du 1er juin et la date-butoir du 31 mai demeurent.

L'article L. 3141-11 du Code du travail (qui devra être remanié, car il se réfère à l'article L. 3141-3 dans son ancienne version) continue à prévoir un décret pour fixer la période de référence. Il s'agit d'ailleurs de l'article R. 3141-3 du Code du travail. La dérogation à la période de référence par accord collectif ne peut se faire que dans les cas limitativement énumérés par l'article L. 3141-11 : ainsi, si l'accord d'entreprise ne concerne pas l'application d'un accord conclu sur le fondement de l'article L. 3122-2 (modulation ou JRTT antérieurs à la loi du 20 août 2008), il ne peut déroger aux dispositions légales sur la période de référence (Cass. soc., 23 sept. 2009, no 08-40.087).

Droit à un repos annuel

Les congés payés constituent d'abord un droit annuel au repos.

Périodicité annuelle des congés payés

Un accord exprès entre employeur et salarié ne saurait tenir en échec les prescriptions légales. Une dérogation a toutefois été apportée à l'interdiction de renoncer au congé pour les gérants de succursales de maisons d'alimentation.

La prise d'un congé une fois par an est spécifiquement prévue par le Code du travail. Le report d'une année sur l'autre est donc a priori exclu, sous réserve de l'application des dispositions relatives au report de congés ; il en est ainsi dans le cadre du compte épargne-temps ou du congé pour création d'entreprise ou sabbatique.

La loi no 2000-37 du 19 janvier 2000 a prévu une possibilité de report des congés payés au-delà du cadre annuel. Cette possibilité concerne tous les salariés dont le temps de travail est décompté à l'année en vertu d'une disposition légale (C. trav., art. L. 3141-21). Il en est ainsi des salariés dont le temps de travail est modulé sur l'année ou encore des cadres « autonomes » en forfait en jours.

Ainsi, lorsqu'une convention ou un accord collectif étendu ou une convention ou un accord d'entreprise ou d'établissement le prévoit, les congés ouverts dans l'année pourront être pris durant l'année civile suivant celle pendant laquelle a débuté l'année comprenant la prise de ces congés. En d'autres termes, des congés payés ouverts pendant la période du 1er juin « N » au 31 mai « N + 1 » pourront être reportés dans l'année « N + 2 ».

L'accord doit préciser :

les modalités de rémunération des congés reportés ;

les cas précis et exceptionnels de report ;

les conditions dans lesquelles le report peut être effectué à la demande du salarié après accord de l'employeur ;

les conséquences du report de congés sur les seuils applicables en matière de temps partiel, de modulation du temps de travail, de JRTT ou encore de convention de forfait applicable aux cadres. Ce report ne doit pas avoir pour effet de majorer ces seuils dans une proportion plus important que celle correspondant à la durée ainsi reportée.

Droit à repos

Le droit au congé annuel payé est un droit au repos. Cela signifie que, sauf exceptions légales (rupture du contrat de travail avant la prise du repos, report dans le cadre des congés sabbatique et de création d'entreprise), ce droit au repos ne peut pas être compensé par une indemnisation.

La jurisprudence européenne va dans ce sens puisqu'elle énonce que la réglementation relative au paiement du congé annuel doit assurer la prise effective du congé par le salarié (CJCE, 6 avr. 2006, aff. C-124-05 ; CJCE, 16 mars 2006, aff. jointes C-131-04 et C-257-04 ; Rev. de droit du travail Dalloz, no 1-2007, p. 43, note Marc Vericel).

En d'autres termes, dans tous les cas où quelle qu'en soit la raison, le salarié n'a pas pu prendre ses congés à la date prévue, il faut lui permettre de les prendre à une autre date.

Néanmoins, il a été jugé que lorsque les salariés ont été dans l'impossibilité de prendre la totalité de leurs congés payés du fait d'un mauvais décompte des jours des congés payés par l'employeur, ils sont en mesure de bénéficier du droit au paiement d'une indemnité supplémentaire du congé (Cass. soc., 4 déc. 1996, no 93-46.408, Bull. civ. V, no 416).

Outre ses obligations quant à la fixation de la période des congés dans l'entreprise et de l'ordre des départs, l'employeur doit :

faire figurer, sur le bulletin de paie, la date des congés qui sont compris dans la période de paie considérée et le montant de l'indemnité correspondante.