Le smic et le salaire minimum conventionnel doivent être comparés au salaire réel

Le salaire à retenir pour établir la comparaison avec le salaire minimum doit englober, outre les avantages en nature, les majorations diverses ayant le caractère d'un complément de salaire, à l'exclusion des sommes versées à titre de remboursement de frais, des majorations pour heures supplémentaires (C. trav., art. D. 3231-7).

Une interprétation littérale de ce texte aurait conduit à n'exclure de la comparaison avec le Smic que les remboursements de frais et les heures supplémentaires mais comme on le verra ci-après, les avantages en espèce, certaines primes, selon leur qualité doivent parfois être prises en compte.

En principe, doivent être retenus " tous les avantages en espèces".

Il appartient à l'accord collectif de définir les éléments de rémunération qui doivent être pris en compte pour vérifier si le minimum conventionnel a été versé  consentis en contrepartie ou à l'occasion (du) travail, s'ils ne (sont) pas expressément exclus par la convention collective » (Cass. soc., 16 juin 1982, no 80-40.691, Cah. prud'h. 1982, p. 163 ; Cass. soc., 15 nov. 1984, no 82-42.055 ; Cass. soc., 18 juin 2002, no 00-42.058).

La prise en compte ou non d'accessoires de salaires dépend donc directement des précisions de la convention collective.

Très tôt, l'administration a fait prévaloir le principe selon lequel le Smic garantit le salaire de la prestation élémentaire de travail et que, dans la rémunération perçue par le salarié, seuls les éléments qui correspondent à la contrepartie de cette prestation élémentaire de travail doivent être retenus pour vérifier si le Smic est atteint ou non (Circ. min. no 3-81, 29 juill. 1981, BO Trav. 1981, no 35).

Cette approche, qui l'a conduite à exclure de la base de comparaison  (a été rejointe par la cour de cassation):

la prime d'ancienneté ;

la prime d'assiduité ;

les primes de servitude (prime de danger, prime de froid, prime pour travail de nuit) ;

En application de ce principe pour apprécier si le Smic est atteint, il y a lieu de prendre en compte tous les éléments de rémunération constituant la contrepartie directe du travail. Notamment :

-          les gueltes versées à des vendeurs et calculées en fonction des ventes qu'ils réalisent individuellement (Cass. soc., 30 mars 1994, no 92-42.531) ;

-          une prime de polyvalence qui compense la formation des salariés à plusieurs postes de travail et qui résulte de sa performance (Cass. soc., 29 mars 1995, no 93-41.906) ;

-          les primes individuelles de rendement, de production ;

-          les gratifications ayant un caractère obligatoire.

Primes liées au travail et non expressément exclue par la convention collective :

Ces primes doivent être prises en compte dans l'appréciation du minimum conventionnel. Il en est ainsi pour :

-          une gratification collective (Cass. soc., 1er juin 1983, no 80-41.666, Bull. civ. V, p. 209 ; Cass. soc., 8 févr. 1984, no 82-40.511, Bull. civ. V, p. 39) ;

-          une prime de rendement (Cass. soc., 8 nov. 1983, no 81-41.538, Bull. civ. V, p. 382 ; Cass. soc., 23 avr. 1997, no 95-42.576) ;

-          la prime contractuelle sur objectifs pour le mois où elle est versée, la réalisation des objectifs impartis au salarié étant directement liée à l'exécution par celui-ci de sa prestation de travail (Cass. soc., 4 juin 2002, no 00-41.140, Bull. civ. V, no 190) ;

-          les commissions versées à un salarié rémunéré à la fois par des appointements fixes et des commissions (Cass. soc., 2 avr. 2003, no 01-40.338, Bull. civ. V, no 134, p. 131) ;

-          des commissions qui ne constituent ni des primes de productivité ou d'intéressement aux bénéfices, ni des gratifications ou indemnités seules exclues par la convention collective applicable (Cass. soc., 7 avr. 2004, no 01-43.563, Bull. civ. V, no 116, p. 104 ; dans le même sens : Cass. soc., 16 nov. 2004, no 03-42.600).

La Cour de cassation s'en tient à une lecture stricte de la convention collective.

Ainsi, dès lors qu'un accord national de classification dispose que le nouveau classement n'entraînera aucune remise en cause de chacun des différents éléments salariaux antérieurement acquis par le salarié, ces différents éléments ne pouvant être intégrés dans le salaire de base, il y a lieu de ne pas intégrer le treizième mois dans le calcul du salaire minimum conventionnel (Cass. soc., 19 oct. 2005, no 03-43.218, Bull. civ. V, no 298).

Attention aux rédactions approximatives et ambiguës , elles donnent généralement lieu à une interprétation favorable au salarié.

Par exemple, en présence d'une clause prévoyant que les avantages, gratifications, primes ou commissions intéressant les salariés « plus directement à la vie de l'entreprise » s'ajoutent aux appointements mensuels calculés sur la durée du travail, il a été jugé que les commissions sur chiffre d'affaires et la prime de treizième mois perçues par un salarié ne doivent pas être pris en compte pour vérifier que celui-ci a bien été rempli de ses droits au titre du salaire minimum conventionnel (Cass. soc., 19 oct. 2005, no 03-46.197, no 2165, Bull. civ. V, no 297).

La Cour de cassation précise par ailleurs que les primes à prendre en compte pour l'application du salaire minimum garanti ne se limitent pas aux seules primes prévues par le contrat de travail ou un avenant. A ce titre, une prime de qualité versée en application d'un usage de l'entreprise, doit être prise en compte dans le calcul du minimum conventionnel (Cass. soc., 4 juin 2002, no 00-41.140, précité).

En revanche, il y a lieu d'exclure de la comparaison avec le Smic les primes et accessoires de salaire qui ne constituent pas la contrepartie du travail ou dont la détermination dépend de facteurs globaux sur lesquels les salariés n'ont pas d'influence directe.

Il en est ainsi de :

-          la prime d'assiduité qui a pour objet de récompenser la stabilité des travailleurs dans l'entreprise (Cass. soc., 6 févr. 1985, no 82-41.904, Dr. soc. 1985, p. 818 ; Cass. soc., 19 juin 1996, no 93-45.941) ;

-          la prime d'ancienneté ou d'assiduité qui est liée, non au travail, mais à la présence du salarié dans l'entreprise (Cass. soc., 7 janv. 1985, no 82-41.427, Dr. soc. 1985, p. 818, note J. Savatier ;  voir encore Cass. soc., 1er juin 1983, no 81-40.010, Bull. civ. V, p. 210 ; Cass. crim., 3 janv. 1986, no 84-95.123, Bull. crim., p. 9 ; Cass. crim., 27 janv. 1987, no 84-95.098, Bull. crim., p. 111 ; Cass. crim., 29 nov. 1988, no 87-80.086 ; Cass. soc., 23 avr. 1997, no 94-41.701) ;

-          la prime calculée sur les résultats financiers de l'entreprise (Cass. crim., 5 nov. 1996, no 95-82.994, Bull. crim., no 393) ;

-          la prime de rythme liée au caractère contraignant du rythme de travail, et qui ne se rattache pas à la prestation de travail proprement dite, mais compense des sujétions particulières (Cass. soc., 29 mars 1995, no 93-41.906) ;

-          l'indemnité spéciale dite « indemnité Dom » qui a pour objet de compenser la chèreté de la vie dans les départements d'outre-mer, et donc n'est pas perçue en contrepartie du travail du salarié (Cass. soc., 4 mars 2003, no 01-41.031, Bull. civ. V, no 78, p. 75) ;

-          des primes collectives liées à des facteurs globaux tenant à l'activité de l'entreprise (par exemple, une prime de résultat calculée en fonction des résultats financiers de l'entreprise, Cass. soc., 2 avr. 2003, no 00-46.319 ; Cass. soc., 7 avr. 2004, no 02-12.616).

Primes ne rétribuant pas la prestation de travail :

En principe, sauf disposition expresse contraire de la convention collective, les éléments de rémunération à finalité particulière, distincte de la rétribution de la prestation de travail, ne doivent pas être pris en compte avec le minimum conventionnel.

Remarques

De ce point de vue, la position de la jurisprudence est exactement la même que pour l'appréciation du Smic.

Il en est ainsi de :

-           la prime d'ancienneté qui rémunère la présence dans l'entreprise (Cass. soc., 1er juin 1983, no 80-42.378, Bull. civ. V, p. 209 ; Cass. soc., 27 mai 1997, no 95-42.674, Bull. civ. V, no 189 ; Cass. soc., 24 nov. 1998, no 96-41.631 et no 94-43.728 ; Cass. soc., 4 févr. 2003, no 00-45.277) ;

-          la prime de rythme, liée au caractère contraignant du travail imposé, qui ne correspond pas aux prestations effectuées par les salariés (Cass. soc., 27 oct. 1999, no 98-44.627, Bull. civ. V, no 420, p. 310 ;) 

-          la prime d'équipe instituée par accord collectif afin de mettre en oeuvre la réduction de la durée légale de travail dans la mesure où, destinée à indemniser les salariés des sujétions particulières qu'ils subissent du fait du changement de rythme de travail de certains services, elle n'est pas en relation avec le travail effectif (Cass. soc., 24 nov. 2004, no 02-44.488).

-          S'agissant de la compensation pour réduction d'horaire, la Cour de cassation a considéré qu'elle devait être prise en compte dans la mesure où elle représente bien une majoration du salaire proprement dite (Cass. soc., 19 mars 1985, no 83-42.074, Cah. prud'h. 1985, p. 122 ; Cass. soc., 27 nov. 1985, no 83-42.583 ; Cass. soc., 15 oct. 1987, no 85-41.535, Bull. civ. V, p. 367).

Il n'y a pas lieu de prendre en compte les primes et gratifications dont l'attribution présente un caractère aléatoire. Il en est ainsi du montant d'une prime de « non-accident » dont le paiement est suspendu en cas de simple accident (Cass. soc., 3 juill. 2001, no 99-42.758, Bull. civ. V, no 243, p. 194 ;).

Ces solutions ne s'appliquent pas toutes automatiquement au calcul des minima conventionnels. En effet, il convient de se reporter aux termes de la convention collective qui joue un rôle important dans la résolution de la question de la prise en compte de telles ou telles primes dans le calcul de ces minima .

Tout salaire effectif qui correspond à un taux horaire inférieur au salaire minimum de croissance doit être complété pour atteindre ce chiffre.

Le taux horaire, qui sera comparé au salaire minimum, correspond au salaire effectif divisé par le nombre d'heures de travail effectif.

Eléments de rémunération à périodicité particulière

Le respect du Smic s'apprécie à chaque échéance de paie. Pour un salarié rémunéré au mois, c'est donc le salaire mensuel qu'il y a lieu de comparer au Smic.

Il n'y a pas de compensation possible d'un mois sur l'autre, ce qui signifie que d'éventuels excédents mensuels ne peuvent se compenser avec les insuffisances constatées pour d'autres mois (Cass. crim., 27 janv. 1987, Bull. crim., no 46).

Dès lors, une prime à périodicité supérieure (prime de vacances, 13e mois...) ne peut être prise en compte que pour le mois où elle est effectivement versée (Circ. min. no 3-81, 29 juill. 1981, BO Trav. 1981, no 35 ; Cass. soc., 17 mars 1988, no 85-41.930, Bull. civ. V, no 187).

Encore faut-il que ce versement intervienne selon la périodicité prévue selon le cas par la convention collective, l'accord d'entreprise ou conformément à l'usage. En effet, l'employeur ne saurait, pour assurer une rémunération égale au Smic, opérer par versements d'acomptes sur cette prime ou en décider unilatéralement le fractionnement mois par mois (Cass. soc., 3 mars 1988, no 86-40.001, Bull. civ. V, p. 104 ; Cass. crim., 29 nov. 1988, no 86-92.449, Bull. civ. V, p. 1073).

Primes à périodicité supérieure au mois :

La Cour de cassation, s'alignant sur la position qu'elle a prise pour le Smic, pose le principe selon lequel la rémunération à prendre en considération pour la comparaison avec le salaire minimum conventionnel est la rémunération mensuelle effective, sans que puissent être pris en compte par report les éléments de rémunération à périodicité plus étendue que le mois ; ces éléments entrent uniquement dans la rémunération du mois où ils sont versés (Cass. soc., 7 mai 1991, no 87-43.242).

Ainsi, en l'absence de dispositions conventionnelles contraires, le treizième mois ne doit être pris en compte dans la détermination du salaire minimum conventionnel que pour le ou les mois où il a été effectivement versé (Cass. soc., 17 févr. 1999, no 96-45.671 ; Cass. soc., 8 nov. 1994, no 90-44.817). La solution est identique à propos de primes trimestrielles (Cass. soc., 17 sept. 2003, no 01-43.029, Bull. civ. V, no 235, p. 244).

Sanctions pénales

Le paiement par une entreprise, liée par une convention collective étendue, de salaires inférieurs à ceux qui sont fixés par cette convention est puni d'une amende de 750 € au plus, par infraction constatée, c'est-à-dire pour chaque travailleur rémunéré dans des conditions illégales (C. trav., art. R. 2263-3).

Les inspecteurs du travail ont qualité pour relever les infractions.