Refus de la rupture conventionnelle ? peut-être pouvez-vous envisager la prise d'acte.

La rupture conventionnelle a obtenu un gros succès, certes, mais beaucoup d'employeurs la rejettent afin de ne pas donner les indemnités de licenciement, obligation contrôlée par la DIRECCTE. Ils préfèrent attendre la démision du salarié. Reste une autre solution pour ce dernier : la prise d'acte de la rupture du contrat de travail. Mais elle continue de susciter un abondant contentieux.

 Prendre acte de la rupture de son contrat de travail c'est décider de mettre un terme à la relation de travail pour des faits que l'on reproche à son employeur et qu'on estime suffisamment graves pour rompre le contrat de travail.

Mais cela nécessite, pour le salarié, de saisir le conseil de prud'hommes pour lui permettre d'obtenir les indemnités liées à son départ qu'il considère comme étant un licenciement abusif.

 La prise d'acte présente un double risque judiciaire, à la fois pour le salarié et pour l'employeur. En effet, le salarié risque de voir cette rupture requalifiée en démission par le juge, et pour l'employeur, cela peut représenter une rupture onéreuse. En effet, c'est ou tout ou rien en quelque sorte : « lorsqu'un salarié prend acte de la rupture de son contrat de travail, en raison de faits qu'il reproche à son employeur, cette rupture produit les effets soit d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient, soit, dans le cas contraire, d'une démission » (Cass. soc., 15 déc. 2010, no 09-41.099).

Cette formule générique appelle des précisions à la lumière des décisions récentes rendues sur ce dispositif somme toute complexe puisqu'il n'est pas prévu par le Code du travail, et qu'il repose, finalement, sur l'appréciation du juge !

UN DROIT POUR TOUS LES SALARIES:

Tous les salariés quelle que soit la nature de leur contrat de travail, y compris les salariés protégés peuvent prendre acte de la rupture de leur contrat. Ce sont les salariés et eux uniquement, l'employeur ne pouvant en aucun cas y avoir recours (Cass. soc., 25 juin 2003, no 01-40.235). Concernant plus spécifiquement les représentants du personnel, comme ils bénéficient d'une protection d'ordre public en matière de licenciement, et qu'ils ne peuvent être privés de la possibilité de prendre acte de la rupture de leur contrat, le régime de ce constat de rupture a été adapté pour eux. Ainsi, la prise d'acte produit pour eux soit les effets d'un licenciement nul pour violation du statut protecteur lorsque les faits invoqués par le salarié la justifient, soit dans le cas contraire, les effets d'une démission (Cass. soc., 10 févr. 2010, no 08-43.138).

 IL FAUT INFORMER L'EMPLOYEUR MAIS EN AUCUN CAS SE JUSTIFIER :

A priori, une exigence minimale s'impose au salarié lorsqu'il prend acte de la rupture de son contrat : au moins une information de l'employeur sur la rupture du contrat. Mais si pour le licenciement la lettre fixe les limites du litige ce n'est pas le cas de la prise d'acte : si le salarié prend acte de la rupture de son contrat en rédigeant un écrit, celui-ci ne fixe pas les limites du litige. Autrement dit, le juge devra alors tenir compte aussi des manquements que le salarié invoque devant lui au cours des débats. Cette solution retenue à propos d'un salarié protégé demeure valable à l'égard de tous les autres salariés (Cass. soc., 10 févr. 2010, no 08-43138). Et si le salarié démissionne ?

Le fait qu'il fasse référence au mot « démission » lors de son départ tout en reprochant certains torts à son employeur ne lui ferme pas la porte du recours au mécanisme de la prise d'acte quand il saisira ensuite le conseil de prud'hommes. En effet, la Cour de cassation traite la démission du salarié aux torts de l'employeur comme une prise d'acte de la rupture du contrat : « la démission est un acte unilatéral par lequel le salarié manifeste de façon claire et non équivoque sa volonté de mettre fin au contrat de travail ; lorsque le salarié, sans invoquer un vice du consentement de nature à entraîner l'annulation de sa démission, remet en cause celle-ci en raison de faits ou manquements imputables à son employeur, le juge doit, s'il résulte de circonstances antérieures ou contemporaines de la démission, qu'à la date à laquelle elle a été donnée, celle-ci était équivoque, l'analyser en une prise d' acte de la rupture qui produit les effets d'un licenciement sans cause réelle et sérieuse si les faits invoqués la justifiaient ou dans le cas contraire d'une démission » (Cass. soc., 6 janv. 2011, no 08-43.279).

LA RUPTURE DOIT REPOSER SUR UNE FAUTE GRAVE:

 Pour que la prise d'acte puisse être reconnue par le juge comme étant un licenciement sans cause réelle et sérieuse (ou nul pour un représentent du personnel), les griefs qu'il invoque doivent être établis et présenter une gravité suffisante pour justifier la rupture du contrat (Cass. soc., 15 déc. 2010, no 08-43.602) : en somme, il faut une faute grave rendant impossible la poursuite de la relation contractuelle.

On retrouve les règles régissant habituellement la faute grave : preuve reposant sur qui l'invoque, le doute ne profitant pas au salarié (Cass. soc., 19 déc. 2007, no 06-44.754), délai restreint pour agir après la survenance des évènements, vérification du niveau ou de l'impact des manquements en question. Dans la balance de l'appréciation des faits, généralement un seul grief ne pèsera pas assez pour emporter la faute grave (Cass. soc., 20 oct. 2010, no 08-19.748).

Il en va de même pour de simples retards dans l'accomplissement de ses obligations par l'employeur comme par exemple s'il paie de façon différée la rémunération (Cass. soc., 9 nov. 2010, no 09-41.470). Mais il en sera différemment en cas de non-versement systématique du salaire (Cass. soc., 8 sept. 2010, no 09-42.276). Si l'employeur ne respecte pas les règles La prise d'acte peut être justifiée si l'employeur ne respecte pas les règles légales et conventionnelles lui imposant des prescriptions à l'égard du salarié en question.

Citons d'abord les cas classiques de modifications du contrat de travail intervenues sans l'accord exprès du salarié, en matière de salaire, de durée du travail (Cass. soc., 7 déc. 2010 no 09-67.652) ou de niveau de responsabilité (Cass. soc., 30 nov. 2010, no 09-42.625).

 Un cas de figure assez répandu concerne la situation du salarié en fin de période de congé de longue durée lorsqu'il ne se voit pas proposer un emploi similaire à celui occupé initialement, par exemple au retour d'un congé maternité (Cass. soc., 3 nov. 2010 no 09-67.928).

En revanche, muter le salarié dans le même secteur géographique que celui auquel il était précédemment affecté ne justifie pas la prise d'acte de la rupture aux torts de l'employeur (Cass. soc., 5 oct. 2010, no 09-41.895).

 De même, un changement d'affectation qui entraîne la suppression d'une prime variable liée à l'exécution d'une tâche annexe n'est pas un grief justifiant la prise d'acte aux torts de l'employeur (Cass. soc., 16 mars 2011, no 08-42.671).

Si l'employeur ne respecte pas son obligation de sécurité Il existe une autre terre d'élection de la prise d'acte : le domaine de la santé et de la sécurité des travailleurs où l'employeur est tenu, on le sait, d'une obligation de sécurité de résultat en matière de protection du salarié, de plus en plus « dure ».

La prise d'acte est ainsi justifiée : - si le salarié est victime sur le lieu de travail de violences physiques ou morales, exercées par l'un ou l'autre de ses collègues (Cass. soc., 15 déc. 2010, no 09-41.099) ; - en cas de non-paiement du salaire un mois après la déclaration d'inaptitude médicale et de manquement par l'employeur à son obligation de sécurité (Cass. soc., 12 janv. 2011, no 09-70.838) ; - lorsqu'une société ne respecte pas les dispositions du Code de la santé publique sur l'interdiction de fumer dans les lieux publics concernant les salariés (Cass. soc., 6 oct. 2010 no 09-65.103).