Creation de societe en ohada : protection du patrimoine personnel des associés

L'effectivité dans la mise en oeuvre des mesures issues de l'arsenal juridique de l'OHADA aura eu un effet incontestable sur le continent africain en ce qu'elle aura contribué à stimuler la confiance des investisseurs et à favoriser la création de petites et moyennes entreprises dans l'espace commun.

Cependant, il est impératif pour les jeunes investisseurs de plus en plus nombreux, de s'interroger sur la forme sociale la plus adaptée à leurs besoins et aspirations et surtout prenant en compte la nécessaire protection de leur patrimoine.

De par leur constitution et leur fonctionnement, les sociétés de capitaux (sociétés anonymes et société à responsabilité limitée) demeurent le moyen le plus adéquat et efficace pour protéger les biens personnels des associés et ce, chaque fois qu'ils sont également dirigeants.

En effet, il s'agit de forme sociale limitant la responsabilité des associés au montant de leur apport, donc de leur participation dans le capital social.

En revanche, tout comme les sociétés civiles, la société en nom collectif de l'OHADA serait à éviter dans la mesure où la responsabilité des associés est illimitée, ceux-ci répondant indéfiniment et solidairement des dettes sociales.

Même si cette autre forme de société est la plus commerciale des sociétés commerciales issues de l'OHADA, tant par sa forme que par la qualité de commerçant de ses associés, dans cette seconde hypothèse qui se confondrait avec la situation des entrepreneurs individuels, les biens personnels de l'associé ne sont point à l'abri.

Dès lors, en cas d'investissement important (immobilier, brevet, marque et autres), il ne serait pas inutile de scinder les actifs de l'entité d'exploitation pour les localiser et intégrer dans une seconde structure plus adéquate comme la société à responsabilité limitée.

En effet, sauf hypothèse de confusion de patrimoine, cette dissociation permet généralement de protéger l'immobilier d'entreprise, de l'exploitation.

D'ailleurs, il n'est pas rare en matière de propriété industrielle, que le dirigeant conserve la propriété du brevet et en concède moyennant rémunération, l'exploitation à une société dont il détient également une grande participation en capital et parfois même en assume la direction. Ainsi, la propriété du brevet lui revient et les créanciers peuvent difficilement agir directement contre le dirigeant pour un passif dû par la société, sauf à établir une confusion de patrimoine.

S'agissant d'engagements, il n'y a pas à sous-estimer la pratique bancaire consistant à faire garantir les emprunts et autres crédits octroyés à la société, par une sûreté personnelle du dirigeant (hypothèque généralement). Dans ce cas de figure, l'écran de la personnalité morale dont bénéficie la société ne sert à rien dans la mesure où le dirigeant s'est personnellement porté garant. Toutefois, ce dernier n'a donné sa garantie personnelle qu'à un créancier déterminé, pour un montant précis et une durée limitée dans le cadre de l'emprunt en cause.

Cette garantie limitée ne doit donc pas être confondue avec la responsabilité totale et entière, à durée illimitée et pour l'ensemble des créanciers, de l'entrepreneur individuel.