Heures supplémentaires

Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectif qui sont accomplies au-delà de la durée légale (35 heures) ou de la durée considérée comme équivalente (Circ. min. no 94-4, 21 avr. 1994, BO Trav. 1994, no 9).

1/ Qu'est-ce qu'une heure supplémentaire et qui est concerné ?
Les heures supplémentaires sont les heures de travail effectif qui sont accomplies au-delà de la durée légale (35 heures) ou de la durée considérée comme équivalente (Circ. min. no 94-4, 21 avr. 1994, BO Trav. 1994, no 9).
Observations :
La durée équivalente évoquée par l'Administration fait référence aux équivalences des décrets d'application de la loi du 21 juin 1936. Mais cela vise aussi les durées annuelles ou pluri-hebdomadaires correspondant aux 35 heures hebdomadaires.
Conformément à la notion légale et jurisprudentielle de temps de travail effectif  l'heure supplémentaire peut être plus précisément définie comme toute période consacrée par un salarié, au-delà de la durée légale du travail, à l'exécution de sa prestation de travail, à la demande explicite ou implicite de l'employeur, et sur lequel l'employeur peut exercer son contrôle.
En effet, selon la jurisprudence, seules les heures supplémentaires qui ont été accomplies avec l'accord de l'employeur peuvent donner lieu à rémunération (Cass. soc., 20 mars 1980, no 78-40.979 ; Cass. soc., 17 nov. 1982, no 80-41.589 ; Cass. soc., 27 janv. 1999, no 97-40.289).
La Cour de cassation précise cependant que l'accord implicite de l'employeur suffit (voir notamment Cass. soc., 31 mars 1998, no 96-41.878 ; Cass. soc., 19 janv. 1999, no 96-45.628).
L'alternative peut être la suivante :
soit l'employeur admet que le salarié se consacre à son travail et participe à l'activité de l'entreprise. Son temps de présence constituera alors un temps de travail effectif ouvrant droit, le cas échéant, aux contreparties pour heures supplémentaires ;
soit le salarié se trouve dans l'entreprise, contre l'avis de l'employeur, et exerce ou non des activités étrangères à ses fonctions et à l'activité de l'entreprise. Dans cette hypothèse, ces heures ne doivent pas être rémunérées et le salarié pourrait être sanctionné (Cass. soc., 31 mars 1998, précité).
Observations :
Alors que c'est en principe l'employeur et lui seul qui décide et impose les heures supplémentaires, l'ancien L. 3121-17 du Code du travail permettait aux salariés qui le souhaitaient, en accord avec leur employeur, d'effectuer, sous certaines conditions, des heures supplémentaires dites « heures choisies » . Ce dispositif, qui nécessitait la conclusion d'un accord collectif, a été abrogé par la loi du 20 août 2008 portant réforme du temps de travail (JO 21 août). Les accords conclus antérieurement à l'entrée en vigueur de cette loi restent toutefois en vigueur (L. no 2008-789, 20 août 2008, art. 18, IV).

2/ Les heures supplémentaires se traduisent obligatoirement par :
une rémunération majorée au-delà de 35 heures pouvant être remplacée, sous certaines conditions, en tout ou partie par un repos équivalent ;
l'attribution d'un repos pour celles effectuées au-delà du contingent à la demande de l'employeur. Remarque : La loi no 2008-789 du 20 août 2008 a supprimé le repos compensateur obligatoire dû pour les heures effectuées au-delà de 41 heures par semaine à l'intérieur du contingent .
Le régime légal des heures supplémentaires est d'ordre public. Néanmoins, des conventions ou accords collectifs peuvent y déroger, dès lors que c'est dans un sens plus favorable aux salariés.
3/ Comment traiter les heures effectuées au-delà des durées collectives de travail qui sont inférieures à 35 heures ?
Lorsque la durée collective du travail est fixée, par accord collectif, voire par décision unilatérale, en dessous de 35 heures par semaine, les heures effectuées entre cette durée et 35 heures par semaine ne sont pas soumises, sauf dispositions conventionnelles ou usage contraires, au régime des heures supplémentaires (Cass. soc., 10 févr. 1998, no 95-42.334 ; Cass. soc., 15 févr. 1995, no 91-43.966).
Dans cette dernière hypothèse, ces heures ne s'imputent pas sur le contingent et n'ouvrent pas droit à repos de compensation (sauf, dans ce dernier cas, dispositions conventionnelles contraires).
4/ Sur quelle période se décomptent les heures supplémentaires ?
Sauf exceptions limitativement prévues par le Code du travail, les heures supplémentaires se décomptent dans le cadre de la semaine civile.
L'article L. 3122-1 du Code du travail définit la semaine civile comme la période allant du lundi 0 heure au dimanche 24 heures.
Un accord d'entreprise ou d'établissement peut lui substituer toute autre période de sept jours calendaires.
Observations :
Dans sa rédaction antérieure, l'article L. 3122-1 n'offrait qu'une seule autre alternative aux partenaires sociaux : faire débuter la semaine civile le dimanche à 0 heure et la faire se terminer le samedi à 24 heures. La loi du 20 août 2008 leur laisse donc désormais beaucoup plus de liberté. Elle permet par ailleurs de définir la semaine civile au niveau de l'établissement, ce qui n'était pas possible antérieurement.
Le décompte des heures supplémentaires, sur une période supérieure à la semaine, concerne principalement :
les organisations pluri-hebdomadaires du temps de travail mises en place dans le cadre des dispositions des articles L. 3122-2 et suivants du Code du travail ;
les anciens dispositifs conventionnels d'aménagement pluri-hebdomadaires du temps de travail mis en place par des accords conclus avant la loi du 20 août 2008 : cycle , modulation , JRTT;  
les horaires individualisés (horaires variables) (C. trav., art. L. 3122-23 ;)
certaines activités à caractère saisonnier (C. trav., art. L. 3122-21).
5/ Quels sont les salariés soumis à la réglementation des heures supplémentaires ?
Tous les salariés bénéficient en principe du régime légal des heures supplémentaires à l'exception :

de ceux qui sont exclus de la réglementation de la durée du travail (tels que les cadres dirigeants visés à l'article L. 3111-2 du Code du travail, les VRP) ;
des salariés ayant signé une convention de forfait annuel en jours (C. trav., art. L. 3121-43). Remarque : En ce qui concerne les salariés ayant signé une convention de forfait annuel en heures (C. trav., art. L. 3121-42), l'article D. 3121-14-1 du Code du travail les exclue expressément du dispositif du contingent. Il en résulte ipso facto qu'ils ne peuvent pas prétendre au repos dû pour les heures effectuées au-delà. Il en va différemment des majorations pour heures supplémentaires. L'article L. 3121-41 du Code du travail énonce en effet que « la rémunération du salarié ayant conclu une convention de forfait en heures est au moins égale à la rémunération minimale applicable dans l'entreprise pour le nombre d'heures correspondant à son forfait, augmentée des majorations pour heures supplémentaires prévues à l'article L. 3121-22 ». Reste toutefois à déterminer leurs modalités de décompte.
6/ Comment se calculent les heures supplémentaires en cas de cumul d'emplois ?
Le fait que le salarié occupe successivement, pour un même employeur, deux emplois différents dans la journée n'autorise pas à apprécier séparément le temps de travail consacré à chaque emploi. Le temps de travail pour l'application des majorations légales doit être considéré globalement (Cass. soc., 15 déc. 1961, no 58-40.129).
Mais, en cas de pluralité d'emplois au service de plusieurs employeurs, le décompte des heures supplémentaires ne peut se faire qu'en considération du temps de travail effectué dans chaque entreprise.
Si la réglementation limite le cumul d'emplois salariés et si l'employeur peut procéder au licenciement du salarié y contrevenant , cela ne le dispense pas de payer les heures accomplies au-delà de la durée maximale légale, en infraction avec la réglementation (Cass. soc., 31 janv. 1996, no 92-40.944).
7/Quelles sont les conséquences des heures supplémentaires sur la gestion des effectifs ?
Une lecture rapide de l'article R. 3122-6 du Code du travail peut induire en erreur.
Le texte énonce une interdiction : « L'employeur ne peut licencier pour insuffisance d'activité, dans le délai d'un mois succédant à une période de récupération, les salariés habituellement employés dans l'établissement ou partie d'établissement où ont été accomplies des heures de récupération ou des heures supplémentaires. »
Il s'agit d'une anomalie rédactionnelle qui avait été signalée par le Ministère du travail dans une lettre en date du 18 juillet 1975 et qui n'a pas été corrigée lors de la recodification du Code du travail.
Seule est en fait visée l'hypothèse des heures de récupération et des conséquences qu'elles produisent quant à leur utilisation. La restriction à l'exercice du droit de licenciement ne concerne donc pas le cas des heures supplémentaires.
Il reste que, dans le cadre de la procédure de licenciement pour motif économique, la réduction du temps de travail et a fortiori des heures supplémentaires peuvent constituer des éléments destinés à limiter l'ampleur des licenciements. Toutefois, les anciennes dispositions de l'article L. 321-4-1 du Code du travail qui imposaient d'engager une négociation collective préalable sur la réduction du temps de travail dans les entreprises où cette durée était fixée collectivement à un niveau supérieur à 35 heures par semaine ou à 1 600 heures par an ont été abrogées par la loi no 2005-32 du 18 janvier 2005 après avoir été suspendues par la loi no 2003-6 du 3 janvier 2003.
Certaines conventions collectives interdisent tout licenciement collectif pour cause économique, lorsque l'horaire moyen est supérieur à la durée légale du travail : c'est le cas de la convention collective nationale de l'industrie et commerce de gros des viandes (article 44).

Jean-Pierre DA ROS