Propos généraux sur les mandats immobiliers exclusifs

Publié par Michaël NEUMAN le 22/06/2012 - Dans le thème :

Immobilier et logement

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Graal des agents immobiliers, le mandat exclusif rassure et inquiète.

Rassurant, il l'est certainement pour son bénéficiaire (le « mandataire ») qui se voit offrir l'opportunité de négocier sur un bien, sans se retrouver sous la menace et la rude concurrence des agences voisines souvent prêtes à faire des yeux plus doux (et des concessions en terme de commission) au propriétaire (le « mandant »).

Dans une moindre mesure, le mandat exclusif peut motiver un mandant qui souhaite réaliser rapidement une opération et qui met ainsi à la charge du mandataire une certaine pression, en exigeant de sa part attention et célérité.

Inquiétant, il peut le devenir lorsque les diligences utiles ne sont pas accomplies par le mandataire ou encore lorsque le mandant souhaite faire feu de tout bois pour ne pas passer à côté d'une affaire encore plus rémunératrice pour lui (opération effectuée directement par le mandant, autres mandataires moins onéreux, offres à meilleur prix...).

Pour éviter que cet outil spécifique ne soit utilisé sans précaution protectrice de l'intérêt des clients non professionnels, le décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 a strictement fixé, pour les intermédiaires professionnels, les contours du mandat exclusif, que les tribunaux ont pu être amenés à préciser ou à rappeler.

Les mesures concernées doivent être également étudiées, à l'aune de la remise au goût du jour de l'activité de mandataire en transactions immobilières pour les avocats.


La validité

Il résulte de l'article 78 du décret n° 72-678 du 20 juillet 1972 qu'une clause d'exclusivité stipulée dans un mandat ne peut recevoir application qu'à une triple condition :

  • elle doit être expressément stipulée dans le mandat,
  • elle doit être mentionnée en caractères très apparents (Pour une application, cf. CA Paris, 2e ch. A, 27 mai 1994 : RD imm. 1995, p. 425, note Tomasin), et
  • le mandat doit être rédigé en double exemplaire.

    • Sur ce dernier point, la Cour de Cassation n'hésite pas à annuler l'exclusivité insérée dans un contrat de mandat qui n'aurait pas été rédigé en double exemplaire (Cass. 1re civ., 26 nov. 1980 : Bull. civ. I, n° 307 ; D. 1981, inf. rap. p. 196 ; RD imm. 1981, p. 399, obs. C. Lombois. - 5 mai 1982 : JCP G 1983, II, 20064, note Guillot ; RD imm. 1982, p. 535 et 1984, p. 71, obs. C. Saint-Alary-Houin), dont l'un n'aurait pas été remis immédiatement au mandant (Cass. 1re civ., 25 févr. 2010, n° 08-14787. - Rappr., Cass. 1re civ., 24 mai 1989 : Bull. civ. 1989, I, n° 208)

    L'application de la sanction par la Cour de Cassation est particulièrement sévère dans le cas de la dernière espèce citée, le mandat, et non pas la seule clause d'exclusivité, étant frappé d'une nullité totale, du fait de la violation de dispositions d'ordre public.

    Il est donc conseillé à l'intermédiaire d'insérer une clause dans le mandat, précisant que le mandant reconnaît expressément avoir reçu un exemplaire du mandat au jour de la signature, en caractères suffisamment apparents pour éviter toute discussion ultérieure.


    Le terme

    Du fait de l'exclusivité dont bénéficie l'agent immobilier, le mandat ne peut être à durée illimitée, sans mettre en danger le mandant qui doit pouvoir reprendre la main sur l'opération envisagée (Cass. 1re civ., 22 avr. 1986 : Bull. civ. 1986, I, n° 92. - Cass. 1re civ., 6 déc. 1994 : Bull. civ. 1994, I, n° 356 ; JCP G 1995, IV, 329).

    Il a ainsi été jugé que :

  • un mandat à durée déterminée qui contient une clause de renouvellement indéfini est susceptible de se voir annuler (Cass. 1re civ., 5 mai 1982 : JCP N 1983, prat. 8623. - Cass. 1re civ., 13 avr. 1983 : JCP N 1983, prat. 8868) ;
  • un mandat incluant une clause claire et précise de renouvellement tacite limité dans le temps ne saurait être annulé (Cass. 1re civ., 9 mai 1990 : JCP G 1990, IV, 255).

    • On peut néanmoins envisager que le mandat ne précise pas de durée, ce qui, compte tenu de l'interdiction, en droit français, des engagements perpétuels, le rend révocable à tout moment.

    Toutefois, cette faculté de révocation est strictement encadrée par l'article 78 alinéa 2 du décret du 20 juillet 1972 : ce n'est qu'une fois passé un délai de trois mois à compter de sa signature, que la révocation peut avoir lieu.

    Elle ne prendra effet qu'à l'issue d'un délai de 15 jours suivant sa notification au mandataire par lettre recommandée avec demande d'avis de réception adressée.

    Cependant, les règles concernant la dénonciation du mandat exclusif sont expressément exclues par le décret de 1972, lorsque le mandat est donné en vue de :

  • la vente d'immeubles par lots ;
  • la souscription ou la première cession d'actions ou de parts de société immobilière donnant vocation à une attribution de locaux en jouissance ou en propriété ;
  • la location par fractions de tout ou partie des locaux à usage commercial dépendant d'un même ensemble commercial.

    • Une clause d'irrévocabilité insérée dans un mandat exclusif ne saurait donc valoir que pour les 3 premiers mois de sa durée.

    La révocation du mandat n'affecte pas la clause pénale qui sanctionnerait le fait, pour le mandant, de réaliser l'opération sur le bien concerné avec un acquéreur présenté par l'intermédiaire (Cass. 1re civ., 9 mai 1990 : JCP G 1990, IV, 255).


    La sanction

    L'opération réalisée en violation d'une clause d'exclusivité ne peut être remise en cause.

    Toutefois, le mandant devient potentiellement redevable de dommages et intérêts envers le mandataire qui bénéficiait de l'exclusivité.

    Cet aspect est souvent envisagé de manière chiffrée dans une clause pénale, qui, le législateur faisant bien les choses, est soumise aux mêmes conditions de validité que la clause d'exclusivité.

    Pour parer à tous litiges, une information complète du mandataire, directement reprise dans le mandat, n'est pas dénuée d'intérêt.

    En particulier, il sera précisé :

  • l'interdiction de négocier directement ou indirectement la vente pendant la durée du mandat ;
  • l'obligation de diriger sur le mandataire toutes demandes qui lui seraient présentées personnellement ;
  • l'interdiction de vendre, après expiration du mandat, et sans le concours du mandataire, à un acquéreur que ce dernier lui aurait présenté .


    • Une application aux avocats ?

    Rappelée avec force par le Barreau de Paris dont le règlement intérieur (« RIBP ») a intégré un nouvel article P.6.2.0.4 y relatif, la faculté pour les avocats de réaliser, à titre accessoire, des activités de mandataire en transactions immobilières, n'entraîne pas pour autant l'application automatique des dispositions susvisées dans le cadre des mandats exclusifs qu'ils seraient amenés à conclure avec leurs clients.

    Les avocats ne sont en effet pas soumis aux exigences du décret du 20 juillet 1972, son article 95 excluant explicitement toute application de ses dispositions à la profession.

    Les règles de validité du mandat exclusif de l'article 78 du décret de 1972 ne sont donc a priori pas valables pour les avocats.

    Toutefois, pour éviter toute discussion, la présence d'une clause d'exclusivité expresse dans le mandat qu'ils feront signer à leur client s'impose.

    Le RIBP, quant à lui, dans son annexe XV, exige, même en l'absence de clause d'exclusivité, qu'une copie du mandat soit remise au mandant.

    En ce qui concerne la durée du mandat, le RIBP dispose :

    « En vertu de son devoir de conseil, l'avocat ne doit accepter de mandat que limité à une durée raisonnable tenant compte notamment des pratiques habituelles et usages locaux en matière de négociation et des particularités du bien à négocier. »

    Un mandat exclusif conclu au profit d'un avocat ne saurait donc être à durée indéterminée ou illimitée.

    L'irrévocabilité du mandat pendant toute sa durée pourra faire l'objet d'une stipulation expresse, sauf, à notre avis, à dépasser les 3 mois visés dans le décret de 1972, qui pourrait s'imposer comme pratique habituelle de référence.

    A défaut de clause d'irrévocabilité, le mandant ne saurait révoquer un mandat exclusif conclu au profit d'un avocat, avant un délai raisonnable (Cass. 1re civ., 3 mars 1964 : D. 1965, jurispr. p. 73, note J. Hémard ; JCP G 1964, II, 13604, concl. R. Lindon. - 3 nov. 1965 : Bull. civ. I, n° 581).

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    Un mandat immobilier est un contrat comme les autres, de sorte qu'il tient lieu de loi entre les parties. Ceci constitue une raison supplémentaire pour ne pas accepter systématiquement la signature de contrats types, incluant des clauses d'exclusivité dont la rédaction ne conviendrait pas au mandant.

    Cette remarque est particulièrement vrai pour les mandats exclusifs conclus avec des avocats qui devront inventer leurs propres contrats, en respectant les souhaits du mandant et le cadre, aujourd'hui assez souple, posé par les règlements intérieurs des barreaux.