Plan de redressement

Le plan de redressement est une alternative au plan social telle qu'elle est imposée maintenant (depuis 1994) à l'employeur afin d'éviter de licencier (10 salariés au moins sur 30 jours). Il prévoit les mesures internes de reclassement et les actions d'accompagnement, aménagement du temps de travail (augmentation ou réduction), influence sur les salaires…

Le plan de redressement est une alternative au plan social telle qu’elle est imposée maintenant  (depuis 1994) à l’employeur afin d’éviter de licencier (10 salariés au moins sur 30 jours). Il prévoit les mesures internes de reclassement et les actions d’accompagnement, aménagement du temps de travail (augmentation ou réduction), influence sur les salaires… qui doivent être définis et présentés au CHSCT et au CE. Donc l’avis de ces instances représentatives du personnel est nécessaire mais l’employeur pourra faire à sa guise dans le respect du code du travail néanmoins. Sur le temps de travail notamment, depuis la loi du 20 août 2008, l’accord d’entreprise peut être moins intéressant que la convention collective. Les modifications des contrats de travail des salariés seront obligatoires. Donc chacun sera libre d’accepter ou de refuser ces modifications. Mais en cas de refus, l’employeur est en droit de licencier les salariés qui auront refusé cette modification.

Sur le plan social :

Evolution des textes

La loi no 89-549 du 2 août 1989 (JO 8 août), complétée par la loi no 93-121 du 27 janvier 1993 (JO 30 janv.), a généralisé l'obligation pour l'employeur d'établir un plan social dans les entreprises employant 50 salariés au moins, qu'elles aient ou non une représentation salariale, lorsque l'effectif à licencier porte sur 10 salariés au moins sur 30 jours.

Une circulaire du 7 juin 1994 précise que la priorité doit être donnée aux mesures alternatives aux licenciements (Circ. min. no 94-20, 7 juin 1994, BO Trav. 1994, no 13) ; la circulaire rappelle que la priorité doit être accordée aux mesures internes de reclassement. Ces mesures (reclassement professionnel, mutation, détachement, formations de longue durée), ainsi que les actions d'accompagnement doivent être précisément définies. Les salariés les plus fragiles en raison de leur profil professionnel, de leur âge ou de leur handicap doivent être les premiers bénéficiaires de ces reclassements.

Ces principes sont rappelés dans une lettre du ministre de l'emploi du 11 juillet 1997, qui dénonce la multiplication des plans sociaux n'incluant quasiment que des mesures d'indemnisation de salariés, soit sous forme de préretraite FNE, soit sous forme de départs volontaires avec incitations financières. La lettre préconise au contraire le recours notamment aux mesures d'aménagements du temps de travail, aux reclassements effectifs, les mesures de prévention des licenciements accompagnées de négociation avec les partenaires sociaux (formation, adaptation...) (Lettre min., 11 juill. 1997). La loi Aubry II du 19 janvier 2000 comportait un article 1er V obligeant à une négociation sur la réduction de la durée du travail préalablement à tout plan social. Cet article avait été annulé par le Conseil constitutionnel au motif essentiel qu'il ne précisait pas les sanctions de l'absence de négociation (Déc. no 99-423 DC, 13 janv. 2000).

La loi de modernisation sociale no 2002-73 du 17 janvier 2002 consacrant l'évolution jurisprudentielle a profondément modifié le texte du Code du travail. Elle qualifie le plan social, « plan de sauvegarde de l'emploi », mais maintient l'ancien alinéa 2 qui concerne « le plan visant au reclassement ». Elle fournit diverses indications sur le reclassement interne ou externe et sur la formation, la réduction ou l'aménagement du temps de travail, en partie inspirées de la jurisprudence.

Le texte issu de la loi de modernisation sociale prévoyait diverses mesures qui ont été supprimées par la loi no 2005-32 du 18 janvier 2005 de cohésion sociale, laquelle n'a apporté que des modifications limitées aux textes relatifs au plan de sauvegarde (négociation des conditions dans lesquelles un PSE peut faire l'objet d'un accord, et anticipation de son contenu : C. trav., art. L. 1233-22 ; délai de contestation : C. trav., art. L. 1235-7.

Mise en place d'un plan de sauvegarde de l'emploi

L'entreprise d'au moins 50 salariés qui envisage de prononcer au moins :

10 licenciements pour motif économique sur 30 jours, ou bien ;

un nouveau licenciement pour motif économique 3 mois après avoir procédé à des licenciements économiques de plus de 10 personnes pendant 3 mois consécutifs, ou bien ;

un nouveau licenciement pour motif économique au cours des 3 mois suivant une année civile au cours de laquelle il a été procédé au licenciement pour motif économique de plus de 18 personnes ;

est dans l'obligation d'établir et de mettre en place un plan de sauvegarde de l'emploi (PSE).

Remarques

L'effectif à prendre en compte pour apprécier s'il faut ou non mettre en œuvre un PSE ne concerne que les salariés des établissements de la société situés en France (Cass. soc., 23 sept. 2008, no 07-42.862 P).

Augmentation ultérieure de la durée du travail

Dès lors qu'elles ne sont pas expressément subordonnées à la durée d'application de l'horaire réduit ou à une durée moindre, les compensations salariales, quelle qu'en soit la forme, doivent être en principe maintenues au salarié,y compris en cas d'augmentation ultérieure de leur horaire de travail. Par analogie avec la position adoptée par le ministère pour la GMR versée sous forme de complément différentiel, on pouvait soutenir qu'il puisse être imputé à due concurrence sur la rémunération des heures supplémentaires effectuées entre le nouveau et l'ancien horaire. Ce n'est pourtant pas la solution adoptée par la Cour de cassation (Cass. soc., 4 juin 2002, no 01-01.318, Bull. civ. V, no 193).

Seule une dénonciation régulière de l'accord les ayant instituées, suivi d'un « protocole » de substitution (ayant donc pour effet d'écarter le maintien des avantages individuels acquis), peut en libérer l'employeur au terme du délai légal de survie. Il est donc souhaitable de subordonner, dès l'origine, le versement des compensations à l'application effective de l'horaire réduit à chacun des salariés bénéficiaires.

Personnels exclus

a) Mandataires sociaux

Les dirigeants de sociétés, gérants de SARL, présidents-directeurs généraux, qui sont assimilés à des salariés en matière fiscale ou de sécurité sociale, mais qui ne sont pas liés, en tant que tels, à leur société par un contrat de travail sont exclus du champ de la réglementation sur la durée du travail.

b) Cadres dirigeants

Les « cadres dirigeants » sont exclus de la réglementation de la durée du travail (C. trav., art. L. 3111-2).

Cela recouvre les dispositions du chapitre préliminaire et des titres II (durée du travail, répartition et aménagement d'horaires) et III (repos et jours fériés) du livre 1er de la partie 3 du Code du travail.

1. Caractère discriminant du terme dirigeant

La loi entend manifestement restreindre au maximum le nombre des cadres susceptibles de relever de cette catégorie :

« Sont considérés comme ayant la qualité de cadre dirigeant les cadres auxquels sont confiées des responsabilités dont l'importance implique une grande indépendance dans l'organisation de leur emploi du temps, qui sont habilités à prendre des décisions de façon largement autonome et qui perçoivent une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l'entreprise ou leur établissement » (C. trav., art. L. 3111-2).

Les quatre conditions suivantes doivent donc être simultanément remplies :

• Diriger l'entreprise ;
• Avoir des responsabilités importantes impliquant une large indépendance dans l'organisation de son temps de travail ;
• Etre habilité à prendre des décisions de manière largement autonome ;
• Percevoir l'une des rémunérations les plus élevées de l'établissement.

Or ni l'autonomie de décision dans son domaine de responsabilité, ni la liberté de gestion de son temps de travail, ni même le niveau de la rémunération ne sont le privilège exclusif des cadres de direction.

C'est donc ce dernier terme, « dirigeant », et lui seul qui semble faire la différence. Il est en effet particulièrement discriminant et pourrait conduire les tribunaux à ne l'appliquer qu'à un nombre très limité de cadres dans l'entreprise (1 ou 2 dans les PME, 5 ou 6 dans les plus grandes).

2. Caractère inopérant des définitions conventionnelles

Malgré les déclarations du ministre du Travail qui considère que c'est à la négociation collective de préciser les postes qui relèvent de la catégorie des cadres dirigeants, il convient de noter que la rédaction du texte ne l'envisage pas. Les tribunaux ne sont donc pas liés par des définitions conventionnelles trop extensives par rapport à la loi.

Peu importe donc que la fonction occupée par le salarié soit classée, par l'accord collectif applicable dans l'entreprise, dans la catégorie des cadres dirigeants. Ce sont ses conditions réelles d'emploi qui sont déterminantes. Le juge ne peut donc pas se fonder exclusivement sur les dispositions de l'accord collectif. Il doit vérifier précisément la réalité de l'indépendance d'organisation, de l'autonomie de décision et du haut niveau de rémunération du salarié concerné (Cass. soc., 13 janv. 2009, no 06-46.208, arrêt no 7 FS-P+B).

3. Critère de la rémunération

La rémunération des cadres dirigeants doit se situer dans les niveaux les plus élevés de l'entreprise.

A la lettre du texte, ce n'est d'ailleurs pas le montant mais la position de la rémunération dans l'échelle des salaires de l'entreprise ou de l'établissement qui est envisagée. La Cour de cassation a ainsi admis la qualité de cadre dirigeant à un cadre supérieur qui percevait la rémunération la plus élevée de sa compagnie (Cass. soc., 3 juill. 2008, no 07-40.213) alors qu'elle l'a dénié à un directeur dont le coefficient ne figurait pas parmi ceux des cadres les mieux payés (Cass. soc., 18 juin 2008, no 07-40.427).

Quant au périmètre à prendre en compte, la rédaction du texte semble privilégier l'établissement sur l'entreprise.

4. Comment se déterminer ?

Il y a une très forte probabilité que la qualification de cadre dirigeant soit réservée aux cadres de direction qui disposent du pouvoir de décider de la politique économique, sociale et financière de l'établissement (secrétaire général, directeur général adjoint, directeur opérationnel cumulant son contrat de travail avec un mandat social...).

Cette approche semble être celle de la jurisprudence. La Cour de cassation a ainsi dénié la qualité de cadre dirigeant au sens de l'article L. 3111-2 à un directeur général d'agence après avoir constaté qu'il ne disposait pas d'une délégation générale de l'employeur, n'exerçait pas les prérogatives de ce dernier sans avoir à solliciter des autorisations préalables, que sa rémunération ne se situait pas dans les niveaux les plus élevés pratiqués dans l'entreprise, peu important qu'il ait disposé d'une grande liberté dans l'organisation de son travail (Cass. soc., 3 nov. 2004, no 02-44.778). Elle a récidivé concernant un salarié, d'abord chef de secteur, puis promu directeur de magasin d'une grande enseigne de bricolage, dont le coefficient ne figurait pas parmi ceux des cadres les mieux payés, dont le pouvoir d'embaucher le personnel était encadré par les directives reçues, qui ne participait pas aux instances définissant la politique stratégique de l'entreprise, et se contentait de mettre en œuvre celle définie en dehors de lui, et dont la présence semblait nécessaire pendant les heures d'ouverture du magasin (Cass. soc., 18 juin 2008, no 07-40.427).

Elle a en revanche reconnu la qualité de cadre dirigeant à un salarié, engagé en qualité d'adjoint au directeur d'exploitation d'un port, d'abord promu comme directeur de port, puis comme directeur régional zone atlantique (Cass. soc., 3 juill. 2008, no 07-40.213) ainsi que pour un directeur des ressources humaines d'une entreprise comprenant 2 500 salariés et membre du comité de direction (Cass. soc., 3 juin 2009, no 07-44.293). Ces salariés exerçaient en effet des responsabilités dont l'importance impliquait une grande indépendance dans l'organisation de leur temps de travail.

Ils étaient en outre habilités à prendre des décisions largement autonomes et percevaient la (ou une des) rémunérations les plus élevées de leur société. Leur demande de paiement d'heures supplémentaires a donc été rejetée.

5. Conséquences de l'exclusion des règles relatives à la durée du travail

L'exclusion des « cadres dirigeants » des titres II et III du livre 1er de la partie 3 du Code du travail recouvre les dispositions relatives à la durée légale, la réglementation des heures supplémentaires, les durées maximales journalières et hebdomadaires, les repos journaliers et hebdomadaires et la législation sur les jours fériés.

Il en résulte que les intéressés ne relèvent pas non plus du régime des astreintes (Cass. soc., 28 oct. 2008, no 07-42.487, no 1807 P+B). Ils ne peuvent donc pas prétendre à une rémunération en contrepartie, sauf dispositions contractuelles ou conventionnelles plus favorables.

Ils relèvent en revanche des dispositions relatives aux congés payés, aux autres congés et au compte épargne-temps.

c) Gérants succursalistes

Les gérants « indépendants » de magasins à succursales ne sont pas soumis à la réglementation sur la durée du travail bien que visés par certaines dispositions du Code du travail (C. trav., art. L. 7321-1).

d) VRP

Compte tenu de l'autonomie dont ils disposent dans l'organisation de leur temps de travail, les VRP sont exclus de la plupart des dispositions de la réglementation de la durée du travail, à l'exception notable du repos dominical  (voir no 4591) .

e) Employés de maison

La réglementation de la durée du travail n'est pas applicable aux employés de maison. La seule exception concerne les dispositions relatives aux jours fériés (C. trav., art. L. 7221-2).

C'est la convention collective nationale des gens de maison qui fixe les règles applicables en la matière.

f) Assistants maternels

Les assistants maternels ne sont pas régis par les dispositions du Code du travail mais par celles du Code de l'aide sociale et de la famille. Celles-ci prévoient des dispositions spécifiques en matière de durée du travail.

g) Concierges et gardiens d'immeubles d'habitation

La réglementation de la durée du travail n'est pas applicable aux concierges et gardiens d'immeubles d'habitation. La seule exception concerne les dispositions relatives au repos hebdomadaire et aux jours fériés (C. trav., art. L. 7211-3). Les autres règles sont fixées par leur convention collective de branche.

Sur la durée du travail

La durée légale du travail est fixée à 35 heures de travail effectif par semaine pour toutes les entreprises , quelle que soit la taille (C. trav., art. L. 3121-10).

Dans les entreprises soumises à un régime d'heures d'équivalence, cette durée légale peut correspondre à un temps de présence supérieur compte tenu des temps d'inaction inhérents à l'activité exercée

Durée maximale hebdomadaire

a) Principe

La loi limite à 44 heures la durée moyenne hebdomadaire du travail effectif sur une période quelconque de 12 semaines consécutives (C. trav., art. L. 3121-36). Un décret pris après conclusion d'une convention ou d'un accord collectif de branche peut prévoir que cette durée hebdomadaire calculée sur 12 semaines peut aller jusqu'à 46 heures maximum.

L'horaire d'une semaine, à l'intérieur de cette durée moyenne, ne peut excéder 48 heures effectives (C. trav., art. L. 3121-35).

Une entreprise peut donc travailler selon un horaire hebdomadaire de 46 heures pendant 6 semaines et de 42 heures pendant 6 semaines, sans avoir à solliciter de dérogation à la durée moyenne de 44 heures de travail effectif.

Il ne faut pas confondre la durée maximale moyenne (44 heures) et la durée maximale hebdomadaire de 48 heures. Cette dernière s'apprécie dans le cadre strict de la semaine civile (Cass. soc., 5 nov. 2003, no 01-42.174, Bull. civ. V, no 276).

— A propos de l'incidence d'un régime d'équivalence sur l'appréciation de la durée maximale, voir  no 2746 .

Les conventions collectives peuvent fixer des maxima inférieurs à ceux que retient la loi.

Pour les jeunes de moins de 18 ans, la durée hebdomadaire ne peut excéder 35 heures, sauf dérogation (C. trav., art. L. 3162-1).

— Sur les règles spécifiques applicables aux jeunes travailleurs, voir  no 2995 et s.

b) Cadre d'appréciation

Bien que la loi ne le précise pas, la durée maximale hebdomadaire semble s'apprécier, à défaut de dispositions conventionnelles contraires, dans le cadre de la semaine civile, c'est-à-dire du lundi 0 heure au dimanche 24 heures, et cela par analogie aux dispositions de l'article L. 3121-20 du Code du travail concernant le décompte des heures supplémentaires et de l'article L. 3122-1 relatif à la répartition des horaires entre les différents jours de la semaine.

Si, pour le décompte des heures supplémentaires, l'accord d'entreprise donne, conformément aux dispositions de l'article L. 3122-1 du Code du travail, une autre définition de la semaine civile la durée maximale hebdomadaire devra s'apprécier dans le même cadre.

Durée journalière

Dispositions de droit commun

Durée maximale : 10 heures de travail effectif (C. trav., art. L. 3121-34)

 Et pour les moins de 18 ans : 8 heures de travail effectif (C. trav., art. L. 3162-1)

Dérogations possibles :

sur autorisation de l'inspecteur du travail en cas de surcroît temporaire d'activité (travaux devant être exécutés dans un délai déterminé en raison de leur nature, des charges imposées à l'entreprise ou des engagements contractés par celle-ci ; travaux saisonniers ; travaux impliquant une activité accrue pendant certains jours de la semaine, du mois ou de l'année) (C. trav., art. D. 3121-15 et D. 3121-16) ;

en cas d'urgence, sous réserve de régulariser cette situation ultérieurement auprès de l'inspecteur du travail (C. trav., art. D. 3121-17) ;

par voie d'accord collectif (convention ou accord collectif étendu, accord collectif d'entreprise ou d'établissement) sous réserve de ne pas porter la durée quotidienne de travail effectif à plus de 12 heures (C. trav., art. D. 3121-19) ;

pour les cadres soumis à un forfait annuel en heures, selon les dispositions d'accords conclus antérieurement à la loi no 2008-789 du 20 août 2008, et sous réserve du respect du repos quotidien (ancien C. trav., art. L. 3121-43).

Dérogations aux durées maximales journalière et hebdomadaire possibles dans la limite totale de cinq heures par semaine, sur autorisation de l'inspecteur du travail après avis conforme du médecin du travail de l'établissement, sans que la durée du travail puisse être supérieure à la durée normale du travail des adultes employés dans l'établissement. Il doit être tenu compte du temps consacré à la formation dans un établissement d'enseignement (C. trav., art. L. 3162-1 et L. 3162-2).

Subsidiarité des dispositions du Code du travail et des conventions collectives de branche

Dans de nombreux domaines, les accords collectifs peuvent fixer des modalités se substituant purement et simplement aux dispositions du Code du travail. Ces dernières n'ont, dans ce cas, que valeur subsidiaire. Autrement dit, elles ne s'appliquent qu'à défaut d'accord.

Cette approche a été amplifiée par la loi no 2008-789 du 20 août 2008 portant rénovation de la démocratie sociale et réforme du temps de travail dans le souci de permettre d'adapter les règles au plus près des réalités du terrain. A cette fin, celle-ci donne, à quelques exceptions près, priorité aux dispositions de l'accord d'entreprise sur celles de l'accord de branche, qui n'ont plus, elles aussi, que valeur subsidiaire. Il en va notamment ainsi pour la plupart des dispositions relatives à l'aménagement pluri-hebdomadaire du temps de travail et aux heures supplémentaires (contingent, contreparties en repos, majoration pour heures supplémentaires, etc.).

Ce n'est qu'à défaut d'accord d'entreprise ou d'établissement abordant le sujet que les règles fixées par la convention collective de branche s'appliquent.

Exit le principe de faveur, la hiérarchie des sources est renversée. Il est donc aujourd'hui possible de fixer par accord d'entreprise des dispositions différentes, voire moins avantageuses que celles fixées par la convention collective de branche, même si ces dispositions l'interdisent expressément. C'est ce qui résulte du considérant no 20 de la décision du Conseil constitutionnel du 7 août 2008, selon lequel « en l'absence de la première phrase de ce IV, les dispositions du I s'appliquaient immédiatement et permettaient la négociation d'accords d'entreprise nonobstant l'existence éventuelle de clauses contraires dans cet accord de branche » (Cons. const., 7 août 2008, no 2008-568 DC).

Modification de la durée du travail : le principe

La durée du travail s'entend, non pas des horaires pratiqués, mais du temps de travail accompli, qui fait l'objet d'une définition légale pour ce qui concerne le travail effectif (C. trav., art. L. 3121-1, ancien art. L. 212-4, al. 1er ; voir  no 2742 ). Dans le principe, la durée du travail n'est pas un élément essentiel du contrat (Cass. soc., 12 janv. 1994, no 91-45.887 ; Cass. soc., 18 nov. 1997, no 95-41.372, JSL 3 mars 1998, no 9-13 ; Cass. soc., 19 nov. 1997, no 95-45.139, JSL 17 févr. 1998, no 8-10).

Elle le devient dans certains cas, par exemple lorsque :

la rémunération est affectée (Cass. soc., 31 mars 1999, no 97-41.819, qui vise « la durée contractuelle du travail, base de calcul de la rémunération » ; Cass. soc., 24 mars 2004, no 02-45.310, Bull. civ. V, no 98, qui décide qu'est une modification la réduction du salaire proportionnelle à la réduction de la durée légale du travail). Toutefois la seule modification de la structure de la rémunération par versement d'une indemnité différentielle destinée à compenser la perte de salaire consécutive à une réduction du temps de travail par voie d'accord collectif, sans changement de taux horaire, n'est pas une modification du contrat de travail (Cass. soc., 11 mai 2005, no 04-40.539 ; Cass. soc., 5 avr. 2006, no 04-45.537, Bull. civ. V, no 138) ;

la durée est contractualisée (temps partiel ou temps réduit, voire durée excédant la durée légale garantie ou encore contractualisation de la durée par mention au contrat : Cass. soc., 20 oct. 1998, no 96-40.614, JSL 17 nov. 1998, no 24-6). La durée du travail pour tout salarié peut désormais être fixée par une convention de forfait en heures sur la semaine ou le mois (C. trav., art. L. 3121-38) ;

l'employeur qui entend y toucher respecte la procédure de l'article L. 321-1-2 du Code du travail : en demandant l'accord du salarié, il considère que la proposition a pour objet de modifier le contrat de travail (Cass. soc., 12 juill. 1999, no 97-41.738).

Le juge du fond doit apprécier la portée de la mesure affectant la durée du travail (Cass. soc., 8 juill. 1998, no 96-42.015).

ï»La modification de la durée du travail, par réduction ou augmentation du temps de travail, entre dans les questions sur lesquelles le comité d'entreprise est obligatoirement informé et consulté dans la mesure où elle affecte nécessairement l'horaire de travail et l'inspecteur du travail doit être informé . Ce dernier devra autoriser les heures supplémentaires excédant le contingent disponible.