L'assignation a residence ne sera plus une exception

Le juge rappelle à l'étranger les droits qui lui sont reconnus et s'assure, d'après les mentions figurant au registre prévu à l'article L. 553-1 émargé par l'intéressé, que celui-ci a été, dans les meilleurs délais suivant la notification de la décision de placement en rétention, pleinement informé de ses droits et placé en état de les faire valoir à compter de son arrivée au lieu de rétention. Le juge tient compte des circonstances particulières liées notamment au placement en rétention simultané d'un nombre important d'étrangers pour l'appréciation des délais relatifs à la notification de la décision, à l'information des droits et à leur prise d'effet. Il informe l'étranger des possibilités et des délais de recours contre toutes les décisions le concernant. L'intéressé est maintenu à disposition de la justice, dans des conditions fixées par le procureur de la République, pendant le temps strictement nécessaire à la tenue de l'audience et au prononcé de l'ordonnance.

B) L'exception textuelle : l'assignation à résidence

A titre exceptionnel, le juge peut ordonner l'assignation à résidence de l'étranger lorsque celui-ci dispose de garanties de représentation effectives, après remise à un service de police ou à une unité de gendarmerie de l'original du passeport et de tout document justificatif de son identité, en échange d'un récépissé valant justification de l'identité et sur lequel est portée la mention de la mesure d'éloignement en instance d'exécution. L'assignation à résidence concernant un étranger qui s'est préalablement soustrait à l'exécution d'une obligation de quitter le territoire français en vigueur, d'une interdiction de retour sur le territoire français en vigueur, d'une mesure de reconduite à la frontière en vigueur, d'une interdiction du territoire dont il n'a pas été relevé, ou d'une mesure d'expulsion en vigueur doit faire l'objet d'une motivation

Article L552-4-1 Créé par LOI n°2011-672 du 16 juin 2011 - art. 47

Lorsqu'une ordonnance met fin à la rétention ou assigne l'étranger à résidence, elle est immédiatement notifiée au procureur de la République. A moins que ce dernier n'en dispose autrement, l'étranger est alors maintenu à la disposition de la justice pendant un délai de six heures à compter de la notification de l'ordonnance au procureur de la République.

II- ... vient d'être mis à néant par  1 ere Civ, 24 octobre 2012, qui érige  l'assignation à  résidence en principe au regard du droit Européen

A) L'assigation à résidence est un principe qui résulte de la combinaison des paragraphes 1,4 et 5 articles 15 de la directive 008/115/CE du Parlement européen et du Conseil

Que disent ces paragraphes ? Article 15

Rétention

1. À moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d’un pays tiers qui fait l’objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l’éloignement, en particulier lorsque:

a) il existe un risque de fuite, ou

b) le ressortissant concerné d’un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d’éloignement.

Toute rétention est aussi brève que possible et n’est maintenue qu’aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise.

Le ressortissant concerné d’un pays tiers est immédiatement remis en liberté si la rétention n’est pas légale.

4. Lorsqu’il apparaît qu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement pour des considérations d’ordre juridique ou autres ou que les conditions énoncées au paragraphe 1 ne sont plus réunies, la rétention ne se justifie plus et la personne concernée est immédiatement remise en liberté.

5. La rétention est maintenue aussi longtemps que les conditions énoncées au paragraphe 1 sont réunies et qu’il est nécessaire de garantir que l’éloignement puisse être mené à bien. Chaque État membre fixe une durée déterminée de rétention, qui ne peut pas dépasser six mois.

B) Présentation de l'arrêt n° 1163 du 24 octobre 2012 (11-27.956) - Cour de cassation - Première chambre civile - ECLI:FR:CCASS:2012:C101163

Demeurant à votre entière disposition pour toutes précisions en cliquant sur http://www.conseil-juridique.net/sabine-haddad/avocat-1372.htm

Sabine HADDAD

Avocate au barreau de Paris

ANNEXE:  Directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil

du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier

LE PARLEMENT EUROPÉEN ET LE CONSEIL DE L’UNION EUROPÉENNE,

vu le traité instituant la Communauté européenne, et notamment son article 63, premier alinéa, point 3) b),

vu la proposition de la Commission,

statuant conformément à la procédure visée à l’article 251 du traité [1],

considérant ce qui suit:

(1) Le Conseil européen de Tampere des 15 et 16 octobre 1999 a défini, en matière d’immigration et d’asile, une approche cohérente, qui couvre à la fois la création d’un régime d’asile commun, une politique de l’immigration légale et la lutte contre l’immigration clandestine.

(2) Le Conseil européen de Bruxelles des 4 et 5 novembre 2004 a recommandé la mise en place d’une politique efficace d’éloignement et de rapatriement basée sur des normes communes, afin que les personnes concernées soient rapatriées d’une façon humaine et dans le respect intégral de leurs droits fondamentaux et de leur dignité.

(3) Le Comité des ministres du Conseil de l’Europe a adopté, le 4 mai 2005, "vingt principes directeurs sur le retour forcé".

(4) Il est nécessaire de fixer des règles claires, transparentes et équitables afin de définir une politique de retour efficace, constituant un élément indispensable d’une politique migratoire bien gérée.

(5) La présente directive devrait arrêter un ensemble horizontal de règles, applicables à tous les ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas ou ne remplissent plus les conditions d’entrée, de séjour ou de résidence dans un État membre.

(6) Les États membres devraient veiller à ce que, en mettant fin au séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers, ils respectent une procédure équitable et transparente. Conformément aux principes généraux du droit de l’Union européenne, les décisions prises en vertu de la présente directive devraient l’être au cas par cas et tenir compte de critères objectifs, ce qui implique que l’on prenne en considération d’autres facteurs que le simple fait du séjour irrégulier. Lorsqu’ils utilisent les formulaires types pour les décisions liées au retour, c’est-à-dire les décisions de retour et, le cas échéant, les décisions d’interdiction d’entrée ainsi que les décisions d’éloignement, les États membres devraient respecter ce principe et se conformer pleinement à l’ensemble des dispositions applicables de la présente directive.

(7) Il convient de souligner que des accords de réadmission communautaires et bilatéraux avec les pays tiers sont nécessaires pour faciliter le processus de retour. Une coopération internationale avec les pays d’origine à tous les stades du processus de retour est une condition préalable à un retour durable.

(8) La légitimité de la pratique du retour par les États membres des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier est reconnue,à condition que soient en place des régimes d’asile justes et efficaces qui respectent pleinement le principe de non-refoulement.

(9) Conformément à la directive 2005/85/CE du Conseil du 1er décembre 2005 relative à des normes minimales concernant la procédure d’octroi et de retrait du statut de réfugié dans les États membres [2], le ressortissant d’un pays tiers qui a demandé l’asile dans un État membre ne devrait pas être considéré comme étant en séjour irrégulier sur le territoire de cet État membre avant qu’une décision négative sur sa demande ou une décision mettant fin à son droit de séjour en tant que demandeur d’asile soit entrée en vigueur.

(10) Lorsqu’il n’y a pas de raison de croire que l’effet utile d’une procédure de retour s’en trouve compromis, il convient de privilégier le retour volontaire par rapport au retour forcé et d’accorder un délai de départ volontaire. Une prolongation de ce délai de départ volontaire devrait être prévue si cela est considéré comme nécessaire en raison des circonstances propres à chaque cas. Afin d’encourager le retour volontaire, les États membres devraient prévoir une assistance et un soutien renforcés en vue du retour et exploiter au mieux les possibilités de financement correspondantes offertes dans le cadre du Fonds européen pour le retour.

(11) Il y a lieu d’arrêter un ensemble commun minimal de garanties juridiques, applicables aux décisions liées au retour, afin d’assurer une protection efficace des intérêts des personnes concernées. L’assistance juridique nécessaire devrait être accordée à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes. Les États membres devraient prévoir dans leur législation nationale les cas dans lesquels l’assistance juridique est jugée nécessaire.

(12) Il convient de régler la situation des ressortissants de pays tiers qui sont en séjour irrégulier, mais qui ne peuvent pas encore faire l’objet d’un éloignement. Leurs besoins de base devraient être définis conformément à la législation nationale. Afin d’être en mesure de prouver leur situation spécifique en cas de vérifications ou de contrôles administratifs, ces personnes devraient se voir délivrer une confirmation écrite de leur situation. Les États membres devraient avoir une grande latitude pour déterminer la forme et le modèle de la confirmation écrite et devraient également être en mesure de l’inclure dans les décisions liées au retour adoptées au titre de la présente directive.

(13) Il convient de subordonner expressément le recours à des mesures coercitives au respect des principes de proportionnalité et d’efficacité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis. Il convient d’établir des garanties minimales applicables à la conduite de retours forcés, en tenant compte de la décision 2004/573/CE du Conseil du 29 avril 2004 relative à l’organisation de vols communs pour l’éloignement, à partir du territoire de deux États membres ou plus, de ressortissants de pays tiers faisant l’objet de mesures d’éloignement sur le territoire de deux États membres ou plus [3]. Les États membres devraient pouvoir avoir recours à différentes possibilités pour contrôler le retour forcé.

(14) Il y a lieu de conférer une dimension européenne aux effets des mesures nationales de retour par l’instauration d’une interdiction d’entrée excluant toute entrée et tout séjour sur le territoire de l’ensemble des États membres. La durée de l’interdiction d’entrée devrait être fixée en tenant dûment compte de toutes les circonstances propres à chaque cas et ne devrait normalement pas dépasser cinq ans. Dans ce contexte, il convient de tenir particulièrement compte du fait que le ressortissant concerné d’un pays tiers a déjà fait l’objet de plus d’une décision de retour ou d’éloignement ou qu’il a déjà pénétré sur le territoire d’un État membre alors qu’il faisait l’objet d’une interdiction d’entrée.

(15) Il convient de laisser aux États membres la faculté de décider si le réexamen d’une décision liée au retour doit ou non habiliter l’autorité ou l’instance chargée dudit réexamen à substituer sa propre décision liée au retour à la décision précédente.

(16) Le recours à la rétention aux fins d’éloignement devrait être limité et subordonné au respect du principe de proportionnalité en ce qui concerne les moyens utilisés et les objectifs poursuivis. La rétention n’est justifiée que pour préparer le retour ou procéder à l’éloignement et si l’application de mesures moins coercitives ne suffirait pas.

(17) Les ressortissants de pays tiers placés en rétention devraient être traités humainement et dignement dans le respect de leurs droits fondamentaux et conformément aux dispositions du droit national et du droit international. Sans préjudice de l’arrestation initiale opérée par les autorités chargées de l’application de la loi, régie par la législation nationale, la rétention devrait s’effectuer en règle générale dans des centres de rétention spécialisés.

(18) Les États membres devraient disposer d’un accès rapide aux informations relatives aux interdictions d’entrée imposées par les autres États membres. Ce partage d’informations devrait se faire conformément au règlement (CE) no 1987/2006 du Parlement européen et du Conseil du 20 décembre 2006 sur l’établissement, le fonctionnement et l’utilisation du système d’information Schengen de deuxième génération (SIS II) [4].

(19) Une coopération entre les institutions concernées, à tous les niveaux du processus de retour, ainsi que l’échange et la promotion des meilleures pratiques devraient aller de pair avec la mise en œuvre de la présente directive et assurer une valeur ajoutée européenne.

(20) Étant donné que l’objectif de la présente directive, à savoir établir des règles communes applicables au retour, à l’éloignement, à l’utilisation de mesures coercitives, à la rétention et aux interdictions d’entrée, ne peut pas être réalisé de manière suffisante par les États membres et peut donc, en raison de ses dimensions et de ses effets, être mieux réalisé au niveau communautaire, la Communauté peut prendre des mesures, conformément au principe de subsidiarité consacré à l’article 5 du traité. Conformément au principe de proportionnalité tel qu’énoncé audit article, la présente directive n’excède pas ce qui est nécessaire pour atteindre cet objectif.

(21) Les États membres devraient mettre en œuvre la présente directive sans faire de discrimination fondée sur le sexe, la race, la couleur, les origines ethniques ou sociales, les caractéristiques génétiques, la langue, la religion ou les convictions, les opinions politiques ou toute autre opinion, l’appartenance à une minorité nationale, la fortune, la naissance, un handicap, l’âge ou l’orientation sexuelle.

(22) Conformément à la convention des Nations unies de 1989 relative aux droits de l’enfant, l’"intérêt supérieur de l’enfant" devrait constituer une considération primordiale pour les États membres lorsqu’ils mettent en oeuvre la présente directive. Conformément à la convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, le respect de la vie familiale devrait constituer une considération primordiale pour les États membres lorsqu’ils mettent en oeuvre la présente directive.

(23) L’application de la présente directive ne porte pas préjudice aux obligations découlant de la convention de Genève du 28 juillet 1951 relative au statut des réfugiés, telle que modifiée par le protocole de New York du 31 janvier 1967.

(24) La présente directive respecte les droits fondamentaux et observe les principes reconnus, en particulier, par la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

(25) Conformément aux articles 1er et 2 du protocole sur la position du Danemark, annexé au traité sur l’Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne, le Danemark ne participe pas à l’adoption de la présente directive et n’est pas lié par celle-ci ni soumis à son application. Étant donné que la présente directive développe – dans la mesure où elle s’applique aux ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas ou ne remplissent plus les conditions d’entrée conformément au code frontières Schengen [5] – l’acquis de Schengen en vertu des dispositions du titre IV de la troisième partie du traité instituant la Communauté européenne, le Danemark décide, conformément à l’article 5 dudit protocole, dans un délai de six mois à compter de la date d’adoption de la présente directive, s’il la transpose ou non dans son droit national.

(26) Dans la mesure où elle s’applique aux ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas ou ne remplissent plus les conditions d’entrée conformément au code frontières Schengen, la présente directive constitue un développement des dispositions de l’acquis de Schengen auquel le Royaume-Uni ne participe pas, conformément à la décision 2000/365/CE du Conseil du 29 mai 2000 relative à la demande du Royaume-Uni de Grande-Bretagne et d’Irlande du Nord de participer à certaines dispositions de l’acquis de Schengen [6]; en outre, conformément aux articles 1er et 2 du protocole sur la position du Royaume-Uni et de l’Irlande, annexé au traité sur l’Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne, et sans préjudice de l’article 4 dudit protocole, le Royaume-Uni ne participe pas à l’adoption de la présente directive et n’est donc lié par aucune partie de celle-ci ni soumis à son application.

(27) Dans la mesure où elle s’applique aux ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas ou ne remplissent plus les conditions d’entrée conformément au code frontières Schengen, la présente directive constitue un développement des dispositions de l’acquis de Schengen auquel l’Irlande ne participe pas, conformément à la décision 2002/192/CE du Conseil du 28 février 2002 relative à la demande de l’Irlande de participer à certaines dispositions de l’acquis de Schengen [7]; en outre, conformément aux articles 1er et 2 du protocole sur la position du Royaume-Uni et de l’Irlande annexé au traité sur l’Union européenne et au traité instituant la Communauté européenne, et sans préjudice de l’article 4 dudit protocole, l’Irlande ne participe pas à l’adoption de la présente directive et n’est donc liée par aucune partie de celle-ci ni soumise à son application.

(28) En ce qui concerne l’Islande et la Norvège, la présente directive constitue - dans la mesure où elle s’applique aux ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas ou ne remplissent plus les conditions d’entrée conformément au code frontières Schengen - un développement des dispositions de l’acquis de Schengen au sens de l’accord conclu par le Conseil de l’Union européenne et la République d’Islande et le Royaume de Norvège sur l’association de ces deux États à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen, qui relèvent du domaine visé à l’article 1er, point C, de la décision 1999/437/CE du Conseil [8] relative à certaines modalités d’application dudit accord.

(29) En ce qui concerne la Suisse, la présente directive constitue - dans la mesure où elle s’applique aux ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas ou ne remplissent plus les conditions d’entrée conformément au code frontières Schengen - un développement des dispositions de l’acquis de Schengen au sens de l’accord conclu entre l’Union européenne, la Communauté européenne et la Confédération suisse sur l’association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen, qui relèvent du domaine visé à l’article 1er, point C, de la décision 1999/437/CE, lu en liaison avec l’article 3 de la décision 2008/146/CE du Conseil [9] relative à la conclusion, au nom de la Communauté européenne, de cet accord.

(30) En ce qui concerne le Liechtenstein, la présente directive constitue — dans la mesure où elle s’applique aux ressortissants de pays tiers qui ne remplissent pas ou ne remplissent plus les conditions d’entrée conformément au code frontières Schengen — un développement des dispositions de l’acquis de Schengen au sens du protocole entre l’Union européenne, la Communauté européenne, la Confédération suisse et la Principauté de Liechtenstein sur l’adhésion de la Principauté de Liechtenstein à l’accord entre l’Union européenne, la Communauté européenne et la Confédération suisse sur l’association de la Confédération suisse à la mise en œuvre, à l’application et au développement de l’acquis de Schengen, qui relèvent du domaine visé à l’article 1er, point C, de la décision 1999/437/CE, lu en liaison avec l’article 3 de la décision 2008/261/CE du Conseil [10] relative à la signature, au nom de la Communauté européenne, et à l’application provisoire de certaines dispositions de ce protocole,

ONT ARRÊTÉ LA PRÉSENTE DIRECTIVE:

CHAPITRE I

DISPOSITIONS GÉNÉRALES

Article premier

Objet

La présente directive fixe les normes et procédures communes à appliquer dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, conformément aux droits fondamentaux en tant que principes généraux du droit communautaire ainsi qu’au droit international, y compris aux obligations en matière de protection des réfugiés et de droits de l’homme.

Article 2

Champ d’application

1. La présente directive s’applique aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d’un État membre.

2. Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer la présente directive aux ressortissants de pays tiers:

a) faisant l’objet d’une décision de refus d’entrée conformément à l’article 13 du code frontières Schengen, ou arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes à l’occasion du franchissement irrégulier par voie terrestre, maritime ou aérienne de la frontière extérieure d’un État membre et qui n’ont pas obtenu par la suite l’autorisation ou le droit de séjourner dans ledit État membre;

b) faisant l’objet d’une sanction pénale prévoyant ou ayant pour conséquence leur retour, conformément au droit national, ou faisant l’objet de procédures d’extradition.

3. La présente directive ne s’applique pas aux personnes jouissant du droit communautaire à la libre circulation, telles que définies à l’article 2, point 5), du code frontières Schengen.

Article 3

Définitions

Aux fins de la présente directive, on entend par:

1) "ressortissant d’un pays tiers": toute personne qui n’est ni un citoyen de l’Union au sens de l’article 17, paragraphe 1, du traité ni une personne jouissant du droit communautaire à la libre circulation, telle que définie à l’article 2, point 5), du code frontières Schengen;

2) "séjour irrégulier": la présence sur le territoire d’un État membre d’un ressortissant d’un pays tiers qui ne remplit pas, ou ne remplit plus, les conditions d’entrée énoncées à l’article 5 du code frontières Schengen, ou d’autres conditions d’entrée, de séjour ou de résidence dans cet État membre;

3) "retour": le fait, pour le ressortissant d’un pays tiers, de rentrer — que ce soit par obtempération volontaire à une obligation de retour ou en y étant forcé - dans:

- son pays d’origine, ou

- un pays de transit conformément à des accords ou autres arrangements de réadmission communautaires ou bilatéraux, ou

- un autre pays tiers dans lequel le ressortissant concerné d’un pays tiers décide de retourner volontairement et sur le territoire duquel il sera admis;

4) "décision de retour": une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire déclarant illégal le séjour d’un ressortissant d’un pays tiers et imposant ou énonçant une obligation de retour;

5) "éloignement": l’exécution de l’obligation de retour, à savoir le transfert physique hors de l’État membre;

6) "interdiction d’entrée": une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire interdisant l’entrée et le séjour sur le territoire des États membres pendant une durée déterminée, qui accompagne une décision de retour;

7) "risque de fuite": le fait qu’il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu’un ressortissant d’un pays tiers faisant l’objet de procédures de retour peut prendre la fuite;

8) "départ volontaire": l’obtempération à l’obligation de retour dans le délai imparti à cette fin dans la décision de retour;

9) "personnes vulnérables": les mineurs, les mineurs non accompagnés, les personnes handicapées, les personnes âgées, les femmes enceintes, les parents isolés accompagnés d’enfants mineurs et les personnes qui ont été victimes de torture, de viol ou d’une autre forme grave de violence psychologique, physique ou sexuelle.

Article 4

Dispositions plus favorables

1. La présente directive s’applique sans préjudice des dispositions plus favorables:

a) des accords bilatéraux ou multilatéraux conclus entre la Communauté — ou la Communauté et ses États membres — et un ou plusieurs pays tiers;

b) des accords bilatéraux ou multilatéraux conclus entre un ou plusieurs États membres et un ou plusieurs pays tiers.

2. La présente directive s’applique sans préjudice des dispositions qui relèvent de l’acquis communautaire en matière d’immigration et d’asile et qui s’avéreraient plus favorables pour le ressortissant d’un pays tiers.

3. La présente directive s’applique sans préjudice du droit des États membres d’adopter ou de maintenir des dispositions plus favorables pour les personnes auxquelles la présente directive s’applique, à condition que ces dispositions soient compatibles avec la présente directive.

4. En ce qui concerne les ressortissants de pays tiers exclus du champ d’application de la présente directive conformément à l’article 2, paragraphe 2, point a), les États membres:

a) veillent à ce que le traitement et le niveau de protection qui leur sont accordés ne soient pas moins favorables que ceux prévus à l’article 8, paragraphes 4 et 5 (limitations du recours aux mesures coercitives), à l’article 9, paragraphe 2, point a) (report de l’éloignement), à l’article 14, paragraphe 1, points b) et d) (soins médicaux d’urgence et prise en considération des besoins des personnes vulnérables), ainsi qu’aux articles 16 et 17 (conditions de rétention), et

b) respectent le principe de non-refoulement.

Article 5

Non-refoulement, intérêt supérieur de l’enfant, vie familiale et état de santé

Lorsqu’ils mettent en oeuvre la présente directive, les États membres tiennent dûment compte:

a) de l’intérêt supérieur de l’enfant,

b) de la vie familiale,

c) de l’état de santé du ressortissant concerné d’un pays tiers,

et respectent le principe de non-refoulement.

CHAPITRE II

FIN DU SÉJOUR IRRÉGULIER

Article 6

Décision de retour

1. Les État membres prennent une décision de retour à l’encontre de tout ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 à 5.

2. Les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d’un État membre et titulaires d’un titre de séjour valable ou d’une autre autorisation conférant un droit de séjour délivrés par un autre État membre sont tenus de se rendre immédiatement sur le territoire de cet autre État membre. En cas de non-respect de cette obligation par le ressortissant concerné d’un pays tiers ou lorsque le départ immédiat du ressortissant d’un pays tiers est requis pour des motifs relevant de l’ordre public ou de la sécurité nationale, le paragraphe 1 s’applique.

3. Les État membres peuvent s’abstenir de prendre une décision de retour à l’encontre d’un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire si le ressortissant concerné d’un pays tiers est repris par un autre État membre en vertu d’accords ou d’arrangements bilatéraux existant à la date d’entrée en vigueur de la présente directive. Dans ce cas, l’État membre qui a repris le ressortissant concerné d’un pays tiers applique le paragraphe 1.

4. À tout moment, les États membres peuvent décider d’accorder un titre de séjour autonome ou une autre autorisation conférant un droit de séjour pour des motifs charitables, humanitaires ou autres à un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire. Dans ce cas, aucune décision de retour n’est prise. Si une décision de retour a déjà été prise, elle est annulée ou suspendue pour la durée de validité du titre de séjour ou d’une autre autorisation conférant un droit de séjour.

5. Si un ressortissant d’un pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d’un État membre fait l’objet d’une procédure en cours portant sur le renouvellement de son titre de séjour ou d’une autre autorisation lui conférant un droit de séjour, cet État membre examine s’il y a lieu de s’abstenir de prendre une décision de retour jusqu’à l’achèvement de la procédure en cours, sans préjudice du paragraphe 6.

6. La présente directive n’empêche pas les États membres d’adopter une décision portant sur la fin du séjour régulier en même temps qu’une décision de retour et/ou une décision d’éloignement et/ou d’interdiction d’entrée dans le cadre d’une même décision ou d’un même acte de nature administrative ou judiciaire, conformément à leur législation nationale, sans préjudice des garanties procédurales offertes au titre du chapitre III ainsi que d’autres dispositions pertinentes du droit communautaire et du droit national.

Article 7

Départ volontaire

1. La décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4. Les États membres peuvent prévoir dans leur législation nationale que ce délai n’est accordé qu’à la suite d’une demande du ressortissant concerné d’un pays tiers. Dans ce cas, les États membres informent les ressortissants concernés de pays tiers de la possibilité de présenter une telle demande.

Le délai prévu au premier alinéa n’exclut pas la possibilité, pour les ressortissants concernés de pays tiers, de partir plus tôt.

2. Si nécessaire, les États membres prolongent le délai de départ volontaire d’une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée du séjour, l’existence d’enfants scolarisés et d’autres liens familiaux et sociaux.

3. Certaines obligations visant à éviter le risque de fuite, comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé, peuvent être imposées pendant le délai de départ volontaire.

4. S’il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s’abstenir d’accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours.

Article 8

Éloignement

1. Les États membres prennent toutes les mesures nécessaires pour exécuter la décision de retour si aucun délai n’a été accordé pour un départ volontaire conformément à l’article 7, paragraphe 4, ou si l’obligation de retour n’a pas été respectée dans le délai accordé pour le départ volontaire conformément à l’article 7.

2. Si un État membre a accordé un délai de départ volontaire conformément à l’article 7, la décision de retour ne peut être exécutée qu’après expiration de ce délai, à moins que, au cours de celui-ci, un risque visé à l’article 7, paragraphe 4, apparaisse.

3. Les États membres peuvent adopter une décision ou un acte distinct de nature administrative ou judiciaire ordonnant l’éloignement.

4. Lorsque les États membres utilisent — en dernier ressort — des mesures coercitives pour procéder à l’éloignement d’un ressortissant d’un pays tiers qui s’oppose à son éloignement, ces mesures sont proportionnées et ne comportent pas d’usage de la force allant au-delà du raisonnable. Ces mesures sont mises en oeuvre comme il est prévu par la législation nationale, conformément aux droits fondamentaux et dans le respect de la dignité et de l’intégrité physique du ressortissant concerné d’un pays tiers.

5. Lorsque les États membres procèdent aux éloignements par voie aérienne, ils tiennent compte des orientations communes sur les mesures de sécurité à prendre pour les opérations communes d’éloignement par voie aérienne, annexées à la décision 2004/573/CE.

6. Les États membres prévoient un système efficace de contrôle du retour forcé.

Article 9

Report de l’éloignement

1. Les États membres reportent l’éloignement:

a) dans le cas où il se ferait en violation du principe de non-refoulement, ou

b) tant que dure l’effet suspensif accordé conformément à l’article 13, paragraphe 2.

2. Les États membres peuvent reporter l’éloignement pour une période appropriée en tenant compte des circonstances propres à chaque cas. Ils prennent en compte notamment:

a) l’état physique ou mental du ressortissant d’un pays tiers;

b) des motifs d’ordre technique, comme l’absence de moyens de transport ou l’échec de l’éloignement en raison de l’absence d’identification.

3. Si l’éloignement est reporté conformément aux paragraphes 1 et 2, les obligations prévues à l’article 7, paragraphe 3, peuvent être imposées au ressortissant concerné d’un pays tiers.

Article 10

Retour et éloignement des mineurs non accompagnés

1. Avant que soit prise une décision de retour concernant un mineur non accompagné, l’assistance d’organismes compétents autres que les autorités chargées d’exécuter le retour est accordée en tenant dûment compte de l’intérêt supérieur de l’enfant.

2. Avant d’éloigner du territoire d’un État membre un mineur non accompagné, les autorités de cet État membre s’assurent qu’il sera remis à un membre de sa famille, à un tuteur désigné ou à des structures d’accueil adéquates dans l’État de retour.

Article 11

Interdiction d’entrée

1. Les décisions de retour sont assorties d’une interdiction d’entrée:

a) si aucun délai n’a été accordé pour le départ volontaire, ou

b) si l’obligation de retour n’a pas été respectée.

Dans les autres cas, les décisions de retour peuvent être assorties d’une interdiction d’entrée.

2. La durée de l’interdiction d’entrée est fixée en tenant dûment compte de toutes les circonstances propres à chaque cas et ne dépasse pas cinq ans en principe. Elle peut cependant dépasser cinq ans si le ressortissant d’un pays tiers constitue une menace grave pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale.

3. Les États membres examinent la possibilité de lever ou de suspendre une interdiction d’entrée lorsqu’un ressortissant d’un pays tiers faisant l’objet d’une telle interdiction décidée conformément au paragraphe 1, deuxième alinéa, peut démontrer qu’il a quitté le territoire d’un État membre en totale conformité avec une décision de retour.

Les personnes victimes de la traite des êtres humains auxquelles un titre de séjour a été accordé conformément à la directive 2004/81/CE du Conseil du 29 avril 2004 relative au titre de séjour délivré aux ressortissants de pays tiers qui sont victimes de la traite des êtres humains ou ont fait l’objet d’une aide à l’immigration clandestine et qui coopèrent avec les autorités compétentes [11] ne font pas l’objet d’une interdiction d’entrée, sans préjudice du paragraphe 1, premier alinéa, point b), et à condition que le ressortissant concerné d’un pays tiers ne représente pas un danger pour l’ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale.

Les États membres peuvent s’abstenir d’imposer, peuvent lever ou peuvent suspendre une interdiction d’entrée, dans des cas particuliers, pour des raisons humanitaires.

Les États membres peuvent lever ou suspendre une interdiction d’entrée, dans des cas particuliers ou certaines catégories de cas, pour d’autres raisons.

4. Lorsqu’un État membre envisage de délivrer un titre de séjour ou une autre autorisation conférant un droit de séjour à un ressortissant d’un pays tiers qui fait l’objet d’une interdiction d’entrée délivrée par un autre État membre, il consulte au préalable l’État membre ayant délivré l’interdiction d’entrée et prend en compte les intérêts de celui-ci conformément à l’article 25 de la convention d’application de l’accord de Schengen [12].

5. Les paragraphes 1 à 4 s’appliquent sans préjudice du droit à la protection internationale, telle qu’elle est définie à l’article 2, point a), de la directive 2004/83/CE du Conseil du 29 avril 2004 concernant les normes minimales relatives aux conditions que doivent remplir les ressortissants des pays tiers ou les apatrides pour pouvoir prétendre au statut de réfugié ou les personnes qui, pour d’autres raisons, ont besoin d’une protection internationale, et relatives au contenu de ces statuts [13], dans les États membres.

CHAPITRE III

GARANTIES PROCÉDURALES

Article 12

Forme

1. Les décisions de retour et, le cas échéant, les décisions d’interdiction d’entrée ainsi que les décisions d’éloignement sont rendues par écrit, indiquent leurs motifs de fait et de droit et comportent des informations relatives aux voies de recours disponibles.

Les informations relatives aux motifs de fait peuvent être limitées lorsque le droit national permet de restreindre le droit à l’information, en particulier pour sauvegarder la sécurité nationale, la défense et la sécurité publique, ou à des fins de prévention et de détection des infractions pénales et d’enquêtes et de poursuites en la matière.

2. Sur demande, les États membres fournissent une traduction écrite ou orale des principaux éléments des décisions liées au retour visées au paragraphe 1, y compris des informations concernant les voies de recours disponibles, dans une langue que le ressortissant d’un pays tiers comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu’il la comprend.

3. Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer le paragraphe 2 aux ressortissants d’un pays tiers qui ont pénétré illégalement sur le territoire d’un État membre et qui n’ont pas obtenu par la suite l’autorisation ou le droit d’y séjourner.

Dans ce cas, les décisions liées au retour visées au paragraphe 1 sont rendues au moyen d’un formulaire type prévu par la législation nationale.

Les États membres mettent à disposition des documents d’information générale expliquant les principaux éléments du formulaire type dans au moins cinq des langues les plus fréquemment utilisées ou comprises par les migrants illégaux entrant dans l’État membre concerné.

Article 13

Voies de recours

1. Le ressortissant concerné d’un pays tiers dispose d’une voie de recours effective pour attaquer les décisions liées au retour visées à l’article 12, paragraphe 1, devant une autorité judiciaire ou administrative compétente ou une instance compétente composée de membres impartiaux et jouissant de garanties d’indépendance.

2. L’autorité ou l’instance visée au paragraphe 1 est compétente pour réexaminer les décisions liées au retour visées à l’article 12, paragraphe 1, et peut notamment en suspendre temporairement l’exécution, à moins qu’une suspension temporaire ne soit déjà applicable en vertu de la législation nationale.

3. Le ressortissant concerné d’un pays tiers a la possibilité d’obtenir un conseil juridique, une représentation juridique et, en cas de besoin, une assistance linguistique.

4. Les États membres veillent à ce que l’assistance juridique et/ou la représentation nécessaires soient accordées sur demande gratuitement conformément à la législation ou à la réglementation nationale applicable en matière d’assistance juridique et peuvent prévoir que cette assistance juridique et/ou cette représentation gratuites sont soumises aux conditions énoncées à l’article 15, paragraphes 3 à 6, de la directive 2005/85/CE.

Article 14

Garanties dans l’attente du retour

1. Sauf dans la situation visée aux articles 16 et 17, les États membres veillent à ce que les principes ci-après soient pris en compte dans la mesure du possible en ce qui concerne les ressortissants de pays tiers au cours du délai de départ volontaire accordé conformément à l’article 7 et au cours des périodes pendant lesquelles l’éloignement a été reporté conformément à l’article 9:

a) l’unité familiale avec les membres de la famille présents sur le territoire est maintenue;

b) les soins médicaux d’urgence et le traitement indispensable des maladies sont assurés;

c) les mineurs ont accès au système éducatif de base en fonction de la durée de leur séjour;

d) les besoins particuliers des personnes vulnérables sont pris en compte.

2. Les États membres confirment par écrit aux personnes visées au paragraphe 1, conformément à la législation nationale, que le délai de départ volontaire a été prolongé conformément à l’article 7, paragraphe 2, ou que la décision de retour ne sera temporairement pas exécutée.

CHAPITRE IV

RÉTENTION À DES FINS D’ÉLOIGNEMENT

Article 15

Rétention

1. À moins que d’autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d’un pays tiers qui fait l’objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l’éloignement, en particulier lorsque:

a) il existe un risque de fuite, ou

b) le ressortissant concerné d’un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d’éloignement.

Toute rétention est aussi brève que possible et n’est maintenue qu’aussi longtemps que le dispositif d’éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise.

2. La rétention est ordonnée par les autorités administratives ou judiciaires.

La rétention est ordonnée par écrit, en indiquant les motifs de fait et de droit.

Si la rétention a été ordonnée par des autorités administratives, les États membres:

a) soit prévoient qu’un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du début de la rétention,

b) soit accordent au ressortissant concerné d’un pays tiers le droit d’engager une procédure par laquelle la légalité de la rétention fait l’objet d’un contrôle juridictionnel accéléré qui doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du lancement de la procédure en question. Dans ce cas, les États membres informent immédiatement le ressortissant concerné d’un pays tiers de la possibilité d’engager cette procédure.

Le ressortissant concerné d’un pays tiers est immédiatement remis en liberté si la rétention n’est pas légale.

3. Dans chaque cas, la rétention fait l’objet d’un réexamen à intervalles raisonnables soit à la demande du ressortissant concerné d’un pays tiers, soit d’office. En cas de périodes de rétention prolongées, les réexamens font l’objet d’un contrôle par une autorité judiciaire.

4. Lorsqu’il apparaît qu’il n’existe plus de perspective raisonnable d’éloignement pour des considérations d’ordre juridique ou autres ou que les conditions énoncées au paragraphe 1 ne sont plus réunies, la rétention ne se justifie plus et la personne concernée est immédiatement remise en liberté.

5. La rétention est maintenue aussi longtemps que les conditions énoncées au paragraphe 1 sont réunies et qu’il est nécessaire de garantir que l’éloignement puisse être mené à bien. Chaque État membre fixe une durée déterminée de rétention, qui ne peut pas dépasser six mois.

6. Les États membres ne peuvent pas prolonger la période visée au paragraphe 5, sauf pour une période déterminée n’excédant pas douze mois supplémentaires, conformément au droit national, lorsque, malgré tous leurs efforts raisonnables, il est probable que l’opération d’éloignement dure plus longtemps en raison:

a) du manque de coopération du ressortissant concerné d’un pays tiers, ou

b) des retards subis pour obtenir de pays tiers les documents nécessaires.

Article 16

Conditions de rétention

1. La rétention s’effectue en règle générale dans des centres de rétention spécialisés. Lorsqu’un État membre ne peut les placer dans un centre de rétention spécialisé et doit les placer dans un établissement pénitentiaire, les ressortissants de pays tiers placés en rétention sont séparés des prisonniers de droit commun.

2. Les ressortissants de pays tiers placés en rétention sont autorisés — à leur demande — à entrer en contact en temps utile avec leurs représentants légaux, les membres de leur famille et les autorités consulaires compétentes.

3. Une attention particulière est accordée à la situation des personnes vulnérables. Les soins médicaux d’urgence et le traitement indispensable des maladies sont assurés.

4. Les organisations et instances nationales, internationales et non gouvernementales compétentes ont la possibilité de visiter les centres de rétention visés au paragraphe 1, dans la mesure où ils sont utilisés pour la rétention de ressortissants de pays tiers conformément au présent chapitre. Ces visites peuvent être soumises à une autorisation.

5. Les ressortissants de pays tiers placés en rétention se voient communiquer systématiquement des informations expliquant le règlement des lieux et énonçant leurs droits et leurs devoirs. Ces informations portent notamment sur leur droit, conformément au droit national, de contacter les organisations et instances visées au paragraphe 4.

Article 17

Rétention des mineurs et des familles

1. Les mineurs non accompagnés et les familles comportant des mineurs ne sont placés en rétention qu’en dernier ressort et pour la période appropriée la plus brève possible.

2. Les familles placées en rétention dans l’attente d’un éloignement disposent d’un lieu d’hébergement séparé qui leur garantit une intimité adéquate.

3. Les mineurs placés en rétention ont la possibilité de pratiquer des activités de loisirs, y compris des jeux et des activités récréatives adaptés à leur âge, et ont, en fonction de la durée de leur séjour, accès à l’éducation.

4. Les mineurs non accompagnés bénéficient, dans la mesure du possible, d’un hébergement dans des institutions disposant d’un personnel et d’installations adaptés aux besoins des personnes de leur âge.

5. L’intérêt supérieur de l’enfant constitue une considération primordiale dans le cadre de la rétention de mineurs dans l’attente d’un éloignement.

Article 18

Situations d’urgence

1. Lorsqu’un nombre exceptionnellement élevé de ressortissants de pays tiers soumis à une obligation de retour fait peser une charge lourde et imprévue sur la capacité des centres de rétention d’un État membre ou sur son personnel administratif et judiciaire, l’État membre en question peut, aussi longtemps que cette situation exceptionnelle persiste, décider d’accorder pour le contrôle juridictionnel des délais plus longs que ceux prévus à l’article 15, paragraphe 2, troisième alinéa, et de prendre des mesures d’urgence concernant les conditions de rétention dérogeant à celles énoncées à l’article 16, paragraphe 1, et à l’article 17, paragraphe 2.

2. Lorsqu’il recourt à ce type de mesures exceptionnelles, l’État membre concerné en informe la Commission. Il informe également la Commission dès que les motifs justifiant l’application de ces mesures ont cessé d’exister.

3. Aucune disposition du présent article ne saurait être interprétée comme autorisant les États membres à déroger à l’obligation générale qui leur incombe de prendre toutes les mesures appropriées, qu’elles soient générales ou particulières, pour veiller au respect de leurs obligations découlant de la présente directive.

CHAPITRE V

DISPOSITIONS FINALES

Article 19

Rapports

La Commission fait tous les trois ans rapport au Parlement européen et au Conseil sur l’application de la présente directive dans les États membres et, s’il y a lieu, propose des modifications.

La Commission fait rapport pour la première fois au plus tard le 24 décembre 2013, et porte à cette occasion une attention particulière à l’application de l’article 11, de l’article 13, paragraphe 4, et de l’article 15 dans les États membres. Pour ce qui est de l’article 13, paragraphe 4, la Commission évalue en particulier l’impact financier et administratif additionnel dans les États membres.

Article 20

Transposition

1. Les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 24 décembre 2010. Pour ce qui est de l’article 13, paragraphe 4, les États membres mettent en vigueur les dispositions législatives, réglementaires et administratives nécessaires pour se conformer à la présente directive au plus tard le 24 décembre 2011. Ils communiquent immédiatement à la Commission le texte de ces dispositions.

Lorsque les États membres adoptent ces dispositions, celles-ci contiennent une référence à la présente directive ou sont accompagnées d’une telle référence lors de leur publication officielle. Les modalités de cette référence sont arrêtées par les États membres.

2. Les États membres communiquent à la Commission le texte des dispositions essentielles de droit interne qu’ils adoptent dans le domaine régi par la présente directive.

Article 21

Relation avec la convention de Schengen

La présente directive remplace les dispositions des articles 23 et 24 de la convention d’application de l’accord de Schengen.

Article 22

Entrée en vigueur

La présente directive entre en vigueur le vingtième jour suivant celui de sa publication au Journal officiel de l’Union européenne.

Article 23

Destinataires

Les États membres sont destinataires de la présente directive, conformément au traité instituant la Communauté européenne.

Fait à Strasbourg, le 16 décembre 2008.

Par le Parlement européen

Le président

H.-G. Pöttering

Par le Conseil

Le président

B. Le Maire

[1] Avis du Parlement européen du 18 juin 2008 (non encore paru au Journal officiel) et décision du Conseil