Référendum sur les étrangers - les enjeux

Le président de la république, Nicolas SARKOSY, s'est distingué dans un long entretien au figaro magazine daté du samedi 11 février 2012 en proposant de renouer le contact avec le peuple par le biais de deux référendum sur le droit des étrangers. 

Les constitutionnalistes s'interrogeront sur la constitutionnalité de celui-ci au regard de l'article 11 de la constitution. La question est intéressante et pose  celle la légitimité de l'appel au peuple comme le débat suscité chez les juristes en 1962 relativement à la révision de la Constitution par référendum. 

Je ne prendrais pas part  immédiatement à ce débat. 

Je voudrais m'attacher à décrire la problématique de la proposition du chef de l'Etat. 

Ce référendum, dont on ne sait pas exactement, de quel manière  sera formulé la question soumise aux citoyens français vise à interroger les français sur la pertinence de l'article 66 de la Constitution. 

Cet article donne compétence au Juge Judiciaire pour statuer en matière de liberté individuelle. 

La proposition de référendum vise à dépasser l'article 66 de la Constitution et unifier le contentieux en droit des étrangers devant le Juge Administratif.

Actuellement, les personnes se trouvant en situation irrégulières et n'ayant pas de droits au séjours en France peuvent être placé en rétention par l'administration en attente de leur reconduite à la frontière. Actuellement la Décision relative aux droits aux séjours de ces personnes est contesté devant le juge administratif mais une éventuelle demande de mise en liberté devra être faite devant le Juge de la Liberté et de la détention ( JLD) , juge relevant du Tribunal de Grande Instance. 

La proposition du candidat-président de la république pourrait apparaître dans un but de simplifier la procédure en matière de droit des étrangers, si dans le fond elle ne remettait pas en cause le dualisme juridictionnel et notre équilibre juridique.

En effet, l'administration dispose de son propre Juge, ce qui constitue sa propre garantie face aux empiétement du pouvoir judiciaire. Le citoyen est protégé du pouvoir de l'Administration par le Juge Judiciaire. Équilibre de nos institutions qu'une révision mettrait en danger. 

Ainsi réduire le champs application de l'article 66 de la Constitution viendrait donner un pouvoir considérable à l'administration et à son juge. 

Le Juge Administratif a il est vrai démontré qu'il était un défenseur des libertés individuelles mais ceci dans le cadre de ses compétences, strictement défini par l'Histoire et par sa jurisprudence. Plus généralement, le Juge Administratif est une Juge de la Légalité des actes administratifs et de la responsabilité de l'action administrative. A l'inverse, lorsque l'administration excède ses prérogatives le Juge administratif n'est plus compétent. 

Prenons un exemple simple pour démontrer les risques d'une uniformisation du contentieux:

Un étranger, monsieur x, en situation irrégulière est arrêté et placé en rétention administrative. Le Préfet prend un arrêté de reconduite à la frontière. Cette personne ne disposant pas de domicile en France doit rester en rétention administrative jusqu'à sa reconduite en attente de la prescription des délais de recours. Le Juge administratif saisit par la personne, annule l'arrêté et reconnaît les droits aux séjours de monsieur x. Le Préfet refuse de libérer Monsieur X et de lui délivrer un titre de séjour. Il y a là une "voie de fait". La saisine du Juge administratif en l'absence de décision attaquable est impossible. C'est le Juge Judiciaire qui est compétent pour limiter le pouvoir de l'administration.