La clause de non-concurrence du salarié

Les juges estiment que les quatre conditions qui suivent sont cumulatives et que faute de remplir l'une de ces conditions, la clause de non-concurrence sera réputée illicite. (Cour de cassation chambre sociale, n°08-43716, 22 septembre 2010)

La Cour de cassation accepte également que la clause de non-concurrence puisse simplement renvoyer au contenu de la convention collective applicable à l'entreprise. C'est le cas notamment lorsque la convention collective définit elle-même les modalités de calcul de la contrepartie financière (Cass. soc, 5 mai 2010).
La validité de la clause de non concurrence doit être appréciée à la date de sa conclusion. Ainsi, si l'indemnité financière prévue par la clause de non-concurrence n'est pas régulière, un avenant à la convention collective à laquelle renvoie le contrat de travail ne peut pas régulariser la situation lorsqu'il a été conclu après la signature du contrat (Cass, 28 septembre 2011).

Un protocole transactionnel ayant pour objet de trancher définitivement les litiges relatifs à l'exécution et à la rupture du contrat de travail n'inclut les litiges relatifs à une clause de non-concurrence qu'à condition de prévoir une renonciation expresse à celle-ci (Cass. soc, 18 janvier 2012, pourvoi n°10-14974).
Dans cette affaire, le protocole transactionnel ne faisait mention ni de l'existence d'une clause de non-concurrence, ni d'une intention de l'employeur de renoncer à une telle clause ou de celle du salarié de renoncer à sa contrepartie financière.
Il en résultait donc que cette clause n'entrait pas dans l'objet de la transaction. L'employeur qui n'avait pas signifié au salarié immédiatement après la rupture, son intention de lever la clause de non-concurrence, devait alors verser au salarié la contrepartie financière prévue du contrat de travail.

1. 1. La prise en compte des spécificités de l'emploi du salarié

Les spécificités de l'emploi du salarié doivent être prises en compte aussi bien pour envisager la durée et l'étendue territoriale ou professionnelle de l'interdiction que pour apprécier la proportionnalité de la contrepartie financière.

Une approche individualisée du poste auquel on veut soumettre une interdiction de concurrence doit en quelque sorte guider l'ensemble de la clause. C'est selon les fonctions exercées par le salarié, sa qualification, son positionnement stratégique dans l'entreprise, et ses difficultés probables à retrouver un emploi qu'il faut fixer le montant de la contrepartie financière et apprécier la durée et l'étendue territoriale ou professionnelle de l'interdiction, ainsi que l'intérêt légitime de l'entreprise.

Il convient donc de procéder à une recherche d'équilibre. Une importante contrepartie pécuniaire pouvant, par exemple, compenser une forte atteinte à la liberté du travail.