Le traitement judiciaire des difficultés de l'entreprise : la procédure de sauvegarde

2. 1. Le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde

La demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde est déposée par le débiteur personne physique ou par le représentant légal de la personne morale au greffe du tribunal compétent.

Le tribunal compétent est le tribunal de commerce si le débiteur exerce une activité commerciale ou artisanale. Et le tribunal de Grande Instance est quant à lui compétent dans tous les autres cas (article L 621-2 du Code de Commerce).

Elle doit exposer les raisons de la demande de sauvegarde mais aussi les difficultés rencontrées par le débiteur.

De nombreuses pièces doivent être jointes à la demande d'ouverture de la procédure de sauvegarde (article R621-1 Code de Commerce) :
· Un extrait K-bis datant du jour du dépôt
· Une situation de trésorerie datant de moins de 8 jours
· Un compte de résultat prévisionnel datant du jour de la demande
· Le nombre de salariés employés à la date de la demande et le chiffre d'affaire apprécié à la date de clôture du dernier exercice comptable
· L'état chiffré des créances et dettes indiquant les noms et domiciles des créanciers
· L'état actif et passif des suretés ainsi que celui des engagements hors bilan
· L'inventaire sommaire des biens du débiteur
· Le nom et l'adresse des représentants du comité d'entreprise ou à défaut des délégués du personnel habilités à être entendus par le tribunal
· Et une attestation sur l'honneur certifiant l'absence de mandat ad hoc ou de conciliation dans les 18 mois précédant la date de la demande d'ouverture de la sauvegarde, ou si ce n'est pas le cas, une attestation sur l'honneur mentionnant la date de la désignation du mandataire ad hoc ou de l'ouverture de la procédure de conciliation ainsi que l'autorité qui y a procédé.
· Si le débiteur exerce une profession libérale soumise à un statut législatif ou règlementaire, ou dont le titre est protégé, il convient de mentionner l'ordre professionnel ou l'autorité dont il relève
· Lorsque le débiteur exploite une ou des installations classées au sens du titre Ier du livre V du code de l'environnement, la copie de la décision d'autorisation ou la déclaration.

Tous ces documents doivent être datés, signés et certifiés sincères et véritables par le débiteur.

Remarque : si l'un des documents mentionnés ci-dessus ne peut être produit ou bien ne peut être fourni que partiellement, la demande doit indiquer les motifs qui empêchent cette production.

De plus, l'article R 621-2 du Code de Commerce précise que « avant qu'il ne soit statué sur l'ouverture de la procédure, le greffier, à la demande du président du tribunal, avise le représentant légal de la personne morale débitrice ou le débiteur personne physique qu'il doit réunir le comité d'entreprise ou, à défaut, les délégués du personnel, pour que soient désignées les personnes habilitées à être entendues par le tribunal et à exercer les voies de recours. »
Le débiteur doit donc informer et consulter le comité d'entreprise ou à défaut, les représentants du personnel.

Si le juge estime que le débiteur peut bénéficier d'une procédure de sauvegarde, dans ce cas, il établit un jugement d'ouverture qui prend effet à compter de sa date. Le greffier doit notifier le jugement qui ouvre la procédure de sauvegarde au débiteur, dans les 8 jours de la date du jugement.
Le greffier adresse aussi, sans délai, une copie du jugement d'ouverture aux mandataires de justice désignés, au procureur de la République et au trésorier-payeur général du département dans lequel le débiteur a son siège et à celui du département où se trouve le principal établissement.
Le jugement d'ouverture désigne le juge-commissaire. Ce dernier est chargé de veiller au déroulement rapide de la procédure et à la protection des intérêts en présence.
Le juge a aussi la possibilité de nommer un ou plusieurs experts en déterminant leur mission.
Le juge nomme aussi deux mandataires judiciaires de justice : un mandataire judicaire et l'administrateur judiciaire.

Les fonctions du mandataire judiciaire : il est désigné par le tribunal. Il est le seul à avoir qualité pour agir au nom et dans l'intérêt collectif des créanciers. Il doit ensuite communiquer au juge-commissaire et au ministère public, ses observation, et ce, à tout moment de la procédure.

Les missions de l'administrateur judiciaire : c'est le tribunal qui va définir la mission de l'administrateur judiciaire. Il pourra surveiller le débiteur dans sa gestion ou bien l'assister dans tous les actes de gestions ou seulement pour certains d'entre eux. De plus, le tribunal se réserve le droit de modifier à tout moment la mission de l'administrateur judiciaire à sa demande ou à celle du mandataire judiciaire ou du ministère public.
Le débiteur peut proposer l'administrateur judiciaire de son choix.

Important : L'ouverture de la procédure à pour effet de suspendre les poursuites pour les créances nées avant le jugement d'ouverture.
Les créances nées postérieurement au jugement d'ouverture bénéficient d'un privilège mais seulement si elles sont nées pour les besoins du déroulement de la procédure ou de la période d'observation.

Au cours de la procédure collective, l'entreprise bénéficie de plein droit de la remise des pénalités et majorations de retard dues aux organismes de sécurité sociale. Au nom du principe de l'égalité, et depuis la loi du 26 juillet 2005 qui a étendu les dispositions de la procédure collective aux professions libérales, cette remise de plein droit s'applique également aux professions libérale (Conseil constitutionnel 11 février 2011 QPC n° 2010-101)
Le jugement d'ouverture de la procédure de sauvegarde fait l'objet d'une publicité.

Cependant, lorsque le juge observe que le débiteur ne remplit pas les conditions nécessaires à l'ouverture d'une procédure de sauvegarde, alors le tribunal rejette la demande.
Si le juge estime que les difficultés de l'entreprise ne pourront pas être réglées par une procédure de sauvegarde, et qu'elles sont plus importantes, alors il peut se saisir d'office de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation judiciaire (article R 631-3 du Code de Commerce).

Remarque : l'article L 661-1 du Code de Commerce précise que les décisions statuant sur l'ouverture des procédures de sauvegarde ou de redressement judiciaire sont susceptibles d'appel ou de pourvoi en cassation de la part du débiteur, du créancier poursuivant et du ministère public. Il existe dont un recours contre le refus par exemple du tribunal d'ouvrir une procédure de sauvegarde.

Un décret du 28 décembre 2009 tend à maîtriser et encadrer les frais de justice en matière commerciale et aux auxiliaires de justice.
Il prévoit tout d'abord que le liquidateur, avant de percevoir le droit fixe qui lui est dû au titre de l'ouverture de la procédure de liquidation judiciaire, doit verser au greffier du tribunal de commerce une somme forfaitaire de 200 euros, ce qui permettra la prise en charge plus fréquente de ces frais par le débiteur.
Il élargit également le champ d'application de l'arrêt de l'exécution provisoire des décisions rendues en matière de procédures collectives que peut ordonner le premier président de la cour d'appel. Cette mesure sera applicable aux procédures ouvertes à compter du 31 décembre 2009.

Il étend également la possibilité pour le débiteur de solliciter la radiation des mentions relatives à la procédure de sauvegarde sur les registres et répertoires dans toutes les procédures en cours d'exécution à la date de sa publication. Cette mesure est applicable aux plans de sauvegarde en cours d'exécution.