La clause de non-concurrence du salarié

1. 4. L'exigence d'une contrepartie financière depuis 2002

La clause de non-concurrence doit obligatoirement contenir une contrepartie pécuniaire. Cette condition de validité provient de trois arrêts de la chambre sociale de la Cour de cassation, rendus le 10 juillet 2002 et qui sont venus préciser « qu'une clause de non-concurrence n'est licite que si elle est indispensable aux intérêts légitimes de l'entreprise, limitée dans le temps et dans l'espace, qu'elle tient compte des spécificités de l'emploi du salarié et comporte l'obligation pour l'employeur de verser au salarié une contrepartie financière, ces conditions étant cumulatives » (Cass. soc., 10 juill. 2002, no00-45.387, no 99-43.334, no00-45.135). Ces arrêts, imposent, selon le principe de proportionnalité, d'indemniser le salarié des contraintes pesant sur lui après la rupture du contrat de travail.

L'enjeu majeur vise les clauses de non-concurrence conclues avant le 10 juillet 2002, et qui ne comportent pas de contrepartie pécuniaire. La réponse est sans appel : elles sont nulles et non avenues. En effet, le revirement dispose non seulement pour l'avenir mais aussi pour toute situation passée.

Donc tout salarié peut revendiquer le bénéfice de la jurisprudence du 10 juillet 2002, qui fait de la contrepartie pécuniaire une condition de validité de la clause de non-concurrence, alors même que son licenciement est antérieur (soc. 25 févr. 2004, no02-41.306).

Si rien n'est précisé sur le montant de cette indemnisation, celle-ci doit respecter le principe de proportionnalité. Celui-ci est à moduler d'un salarié à l'autre en fonction de l'importance de la contrainte imposée et notamment des difficultés engendrées, du fait de la clause, dans la recherche d'un nouvel emploi. Par référence à ce qui a été négocié dans les branches professionnelles, ce montant peut par exemple être fixé, à 33 % ou à 50 % de la rémunération mensuelle, voire aux deux tiers et plus dans certains cas exceptionnels. En principe, le montant de l'indemnité compensatrice est calculé sur la base du salaire brut (Cass. soc. 12 oct. 1993, no 90-42.120).

Le montant de la contrepartie pécuniaire ne peut jamais dépendre de la durée d'exécution du contrat de travail (Cass. soc. 7 mars 2007, n°05-45.511).

Par ailleurs, la clause de non-concurrence sera non-écrite si elle prévoit la minoration de la contrepartie financière en cas de démission du salarié (Cass soc, 25 janvier 2012, pourvoi n°E 10-11.590). Cette solution est basée sur l'article L 1121-1 du Code du travail qui dispose que « nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché ».

Il est fondamental de souligner que si l'employeur ne verse pas l'indemnité prévue par le contrat, l'ancien salarié est libéré de son obligation de non-concurrence (Cass. soc. 5 oct. 1999, no97-42.999).

Par ailleurs, si la contrepartie financière est versée pendant l'exécution du contrat de travail, la clause de non-concurrence est déclarée nulle. La nullité aura pour effet, de libérer le salarié de son obligation (il pourra travailleur chez un concurrent) et ce dernier ne sera pas tenu de restituer les somme de la contrepartie financière perçue. (Cass.soc.17 novembre 2010 n°09-42389).

Désormais la contre-partie financière concerne aussi une clause de non concurrence contenue dans un pacte d'actionnaires. Les juges viennent de décider que les conditions précitées sont également requises pour la validité d'une clause de non-concurrence mise à la charge d'un salarié qui est aussi associé de la société pour laquelle il travaille, inscrite, non pas dans son contrat de travail, mais dans un pacte d'actionnaires. Ainsi, une telle clause doit notamment prévoir une contrepartie financière au profit du salarié actionnaire.