La période d'essai

2. 1. L'établissement de la période d'essai selon la loi du 25 juin 2008

Dans l'hypothèse d'une embauche postérieure au 25 juin 2008, la période d'essai, ainsi que la possibilité de son renouvellement, ne se présument pas. Elles doivent être expressément prévues par le contrat de travail ou la lettre d'engagement, au terme de l'article L.1221-23 du Code du travail. En l'absence de toute stipulation expresse du contrat de travail, il ne peut y avoir de période d'essai, et ce quelle que soit la rédaction retenue. Il est donc vivement recommandé d'être attentif à la rédaction d'une clause répondant aux conditions étudies dans cette fiche pratique.

Le renouvellement d'une période d'essai doit également être prévu dans le contrat de travail ainsi que dans la convention collective, à défaut elle ne pourra pas être imposée par l'employeur.

En cas d'embauche antérieure au 25 juin 2008, le droit applicable avant l'intervention de la loi du 25 juin 2008 posait le principe qu'une période d'essai ne se présume pas. Pour être opposable au salarié, elle devait être expressément prévue, dans son principe et sa durée, dès l'engagement du salarié (Cass. soc., 28 juin 2000, no98-45.182). La solution était différente si une convention collective rendait la période d'essai applicable de plein droit (Cass. soc., 26 sept. 2002, no 00-43.874). La charge de la preuve incombait à l'employeur qui se prévalait de la période d'essai. Cette jurisprudence devrait avoir vocation à continuer à s'appliquer dans les litiges concernant des contrats conclus avant la publication de la loi du 25 janvier 2008.