La période d'essai

2. 2. La durée de la période selon la loi du 25 juin 2008

Concernant les contrats conclus après le 25 janvier 2008, la durée de la période d'essai fait l'objet d'un encadrement légal. Mais la période d'essai faisant généralement l'objet de dispositions conventionnelles, un problème pratique s'est posé de leur articulation avec le nouveau régime légal.

Selon l'article L.1221-19 du Code du travail, le contrat à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est (C. trav., art. L. 1221-19) :

- pour les ouvriers et employés, de deux mois,

- pour les agents de maîtrise et les techniciens, de trois mois,

- pour les cadres, de quatre mois.

Il s'agit de durées maximales. Par conséquent, les parties au contrat de travail peuvent toujours convenir de durées plus courtes.

Selon les dispositions de l'article L.1221-21 du Code du travail, renouvellement compris, la période d'essai ne peut dépasser :

- quatre mois pour les ouvriers et employés,

- six mois pour les agents de maîtrise,

- huit mois pour les cadres.

Lorsque le salarié est embauché à l'issue d'un stage intégré à un cursus pédagogique réalisé lors de la dernière année d'études, la durée de ce stage doit être déduite de la période d'essai. Le principe est que cette déduction ne peut réduire la période d'essai de plus de la moitié, sauf accord collectif prévoyant des dispositions plus favorables, au terme de l'article L.1221-24 du Code du travail. Cependant, l'article L.1221-24 du code du travail désormais aménagé par l'article 28 de la loi n° 2011-893 du 28 Juillet 2011, prévoit que si l'embauche est effectuée dans un emploi en correspondance avec les activités qui avaient été confiées au stagiaire, la durée du stage est déduite intégralement de la période d'essai.

Il faut, dans la fixation de la période d'essai, tenir compte de dispositions spécifiques à certains types de contrats. C'est ainsi que la période d'essai des salariés à temps partiel ne peut être plus longue que celle des salariés à temps plein, selon l'article L.3123-9 du Code du travail. L'article L.1243-11 considère que lorsqu'à la fin d'un contrat à durée déterminée, la relation contractuelle se poursuit immédiatement par un contrat à durée indéterminée, la durée du CDD est déduite de la période d'essai éventuellement prévue par le nouveau contrat.

Une articulation s'impose entre durées légales et durées conventionnelles. Selon la loi du 25 juin 2008, ces durées légales ont un caractère impératif, ce qui signifie qu'elles s'imposent en principe aux partenaires sociaux de la branche, de l'entreprise ainsi qu'aux cocontractants, à l'exception, selon l'article L.1221-21 du Code du travail :

- de durées plus longues fixées par les accords de branches conclus avant la date de publication de la loi,

- de durées plus courtes fixées par les accords collectifs conclus après la publication de la loi,

- de durées plus courtes fixées par le contrat de travail ou la lettre d'engagement.

Les accords de branche conclus avant la publication de la loi, soit le 26 juin 2008 et fixant des durées d'essai plus courtes, restent en vigueur jusqu'au 30 juin 2009. Au-delà de cette date, en l'absence d'accord, les durées légales s'imposeront et se substitueront aux durées conventionnelles (Circ. DGT no 2009-5, 17 mars 2009, p. 3). En cas d'accords de branche conclus à compter du 26 juin 2008, il peut fixer des durées plus courtes que les durées légales. Il ne peut en aucun cas aller au-delà de ces durées.

La Cour de cassation, dans un arrêt du 28 avril 2011 rappel qu'au sens de l'article L1242-10 du Code du travail applicable en cas de conclusion d'un contrat de travail à durée déterminée, "sauf disposition conventionnelle ou contractuelle contraire, toute période d'essai, qu'elle soit exprimée en jours, en semaines ou en mois, se décompte de manière calendaire". La Cour de cassation admet donc que les parties puissent contractuellement prévoir:

-une période d'essai destinée à permettre à l'employeur d'apprécier les aptitudes professionnelles du salarié, dont la durée est limitée à :

un jour par semaine, dans la limite de 2 semaines lorsque la durée initialement prévue au contrat est au plus égale à 6 mois

un mois lorsque la durée initialement prévue au contrat est supérieure à 6 mois.

- que le décompte de la période d'essai se fera sur la base des jours travaillés, dès lors que cela est précisé de manière explicite. A défaut d'une telle mention, le décompte se fait enjours calendaires.