La période d'essai

2. 3. Le renouvellement de la période d'essai

Pour les contrats conclus postérieurement à la loi du 25 juin 2008, la possibilité de renouveler la période d'essai est soumise à des conditions et limites.

Le renouvellement doit être prévu par un accord de branche étendu qui en fixe les conditions et la durée, selon l'article L.1221-21 du Code du travail. La possibilité de renouveler la période d'essai ne se présume pas. En ce sens, même si la faculté de renouvellement est ouverte par une convention collective de branche étendue, le renouvellement doit être expressément prévu dans le contrat de travail, en application de l'article L.1221-23 du Code du travail.

Aux termes de l'article L.1221-21 du Code du travail, la période d'essai ne peut être renouvelée qu'une seule fois.

Renouvellement compris, la durée de la période d'essai ne peut dépasser (art. L 1221-21 du Code du travail) :
- quatre mois pour les ouvriers et employés,
- six mois pour les agents de maîtrise,
- et huit mois pour les cadres.

Visant les contrats conclus antérieurement à la loi du 25 juin 2008, le renouvellement n'était possible que s'il était expressément envisagé par un accord collectif, et à défaut, le renouvellement était nul afin de protéger le salarié. Cette faculté de renouvellement se devait d'être explicite. En l'absence de dispositions conventionnelles, les parties étaient libres en principe de fixer la durée de la période initiale, pouvaient également convenir du renouvellement de ladite période, sous réserve d'absence de fraude à la loi ou d'abus de droit (Cass. soc., 28 févr. 1990, no 87-42.657) et notamment, que la durée totale de l'essai, renouvellement compris, n'excède pas le temps normalement requis pour apprécier des qualités professionnelles du salarié.

Ainsi, la convention collective des ingénieurs et cadres de la Métallurgie prévoit que la période d'essai « peut être fixée d'un commun accord à une durée supérieure à trois mois, sans pouvoir excéder six mois ». Cette disposition, contrairement à ce qui est souvent appliqué, ne permet pas de prévoir une période de trois mois renouvelable, elle n'autorise qu'une durée initiale se situant entre trois et six mois (Cass. soc., 25 févr. 2009, no07-40.155). De la même manière, lorsque la convention collective des bureaux d'études techniques, prévoit que le renouvellement de la période d'essai résulte d'un accord exprès des parties, l'employeur ne saurait décider de ce renouvellement de façon unilatérale (Cass. soc., 11 mars 2009, no07-44.090).

Même lorsqu'il est prévu par la convention collective et le contrat de travail, le renouvellement de la période d'essai requiert l'accord exprès du salarié, sollicité au cours de la période initiale (Cass. soc., 10 mai 2001, no99-42.865). Ce renouvellement ne peut donc pas résulter d'une décision unilatérale prise par l'employeur (Cass. soc., 30 oct. 2002, no00-45.185). Les parties ne peuvent pas non plus convenir d'un renouvellement ou d'une prolongation tacite de la période d'essai (Cass. soc., 21 janv. 2004, no01-46.840).

Un arrêt récent de la Cour de cassation du 25 novembre 2009 précise à ce sujet que le simple visa du salarié sur la lettre de l'employeur relative à la prolongation de la période d'essai ne vaut pas acceptation. Si l'employeur procède à la rupture du contrat de travail, celle-ci ne peut donc s'analyser que comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse, la procédure de licenciement n'ayant pas été respectée par l'employeur qui pensait que le contrat n'était pas définitif compte-tenu de la période d'essai. Ainsi, le renouvellement de la période d'essai doit être accepté par l'employeur et le salarié, cet accord doit être matérialisé dans un écrit signé par les deux parties.

Malgré l'accord des parties sur la durée de la période d'essai, les juges ont le pouvoir de juger que la rupture durant la période d'essai s'analyse en un licenciement aux torts de l'employeur lorsque cette durée est « déraisonnable » . La Cour de cassation (Cass Soc, 11 janvier 2012, n° 10-17945) est en effet venue rajouter une condition essentielle de durée; estimant "déraisonnable, au regard de la finalité de la période d'essai et de l'exclusion des règles du licenciement durant cette période, une période d'essai dont la durée, renouvellement inclus, atteint un an". Dans un autre arrêt rendu par la Cour de cassation dans en date du 11 janvier 2012, la cour a jugé "qu'est déraisonnable, au regard de la finalité de la période d'essai et de l'exclusion des règles du licenciement durant cette période, la durée contractuelle d'une période d'essai de 6 mois, renouvelable une fois", soit au maximum un an, pour un cadre exerçant les fonctions de directeur de magasin. Dans cette hypothèse, la rupture de la période d'essai s'analyse selon la Cour comme un licenciement sans cause réelle et sérieuse ouvrant droit à indemnités pour le salarié.

Dans une réponse ministérielle (n° 88607 publiée au JO le 01/03/2011), le Ministre du travail est venu confirmer la validité d'un renouvellement de la période d'essai du contrat à durée indéterminée par courriel en s'appuyant sur la loi n° 2000-230 du 13 mars 2000 portant adaptation du droit de la preuve aux technologies de l'information et relative à la signature électronique.

Le Ministre a toutefois précisé que d'une part, le renouvellement de la période d'essai doit recevoir l'accord exprès de la partie à laquelle il est proposé.

Renouvellement du CDD

Le renouvellement d'un CDD sur les mêmes fonctions rend impossible la fixation d'une nouvelle période d'essai.

Conclusion d'un CDI après un CDD

En vertu de l'article L. 1243-11 du code du travail, " lorsque la relation contractuelle de travail se poursuit après l'échéance du terme du contrat à durée déterminée, celui-ci devient un contrat à durée indéterminée.

Le salarié conserve l'ancienneté qu'il avait acquise au terme du contrat de travail à durée déterminée.

La durée du contrat de travail à durée déterminée est déduite de la période d'essai éventuellement prévue dans le nouveau contrat de travail".

La Cour de Cassation est très vigilante sur les périodes d'essais irrégulières des CDI qui succèdent au CDD sur les mêmes fonctions.

Elle vient de le confirmer par arrêt de sa chambre sociale, 23 mars 2011 (N° pourvoi: 09-69349) en ces termes : "attendu cependant qu'en présence de contrats de travail successifs conclus entre les mêmes parties, la période d' essai stipulée dans le dernier contrat n'est licite qu'à la condition que ce contrat ait été conclu pour pourvoir un emploi différent de celui objet des précédents contrats ;

Qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher si, comme le soutenait la salariée, alors qu'elle avait été engagée, par contrats à durée déterminée successifs comme agent administratif puis, par contrat à durée indéterminée comme agent d'accueil, elle n'avait pas, en réalité, exercé les mêmes fonctions, la cour d'appel n'a pas donné de base légale à sa décision."