La responsabilité du banquier lors de l'octroi d'un crédit

La responsabilité du prêteur, souvent banquier, sera engagée sur le terrain contractuel, ou délictuel. Ce régime de responsabilité de droit commun s'applique tant pour les personnes morales, que les personnes physiques, professionnelles ou non.

Avant d'énoncer les devoirs du prêteur et l'engagement de sa responsabilité, encore faut-il préciser les contours de la notion de « prêteur ».

Les prêteurs responsables

Les premiers dont la responsabilité peut être engagée sont évidemment les établissements de crédit (banques). Mais ils ne sont pas les seuls à engager leur responsabilité. Il en sera de même pour toute personne octroyant un crédit.

L'article L.313-1 du code monétaire et financier dispose :

« Constitue une opération de crédit tout acte par lequel une personne agissant à titre onéreux met ou promet de mettre des fonds à la disposition d'une autre personne ou prend, dans l'intérêt de celle-ci, un engagement par signature tel qu'un aval, un cautionnement, ou une garantie.

Sont assimilées à des opérations de crédit le crédit-bail, et, de manière générale, toute opération de location assortie d'une option d'achat ».

Donc, la responsabilité ne s'arrête pas au banquier : il suffit de réunir les conditions suivantes pour qu'un créancier puisse voir sa responsabilité engagée :

- Un prêt, ou une promesse de prêt, un engagement de caution…

- Une rémunération est nécessaire (intérêts…)

Par conséquent, on pourrait même envisager l'engagement de la responsabilité civile d'une personne physique octroyant un prêt…

Mais en pratique, on peut considérer que la responsabilité sera surtout retenue pour les établissements de crédit et dans le cadre d'un crédit interentreprises.

1. 1. Les obligations du banquier

Le prêteur ne respectant pas ses obligations commet une faute, susceptible d'engager sa responsabilité.

Le conseil, et la mise en garde

Le devoir de mise en garde du banquier a renforcé le devoir de conseil et consiste à aviser le débiteur des conséquences financières du prêt et des risques de son endettement.

Le banquier devra par ailleurs vérifier si au vu de ses revenus, l'emprunteur sera en mesure de rembourser le prêt sans se trouver en difficulté. Il devra, dans le cas contraire, en aviser le débiteur, et, éventuellement, lui refuser le prêt.

Le problème de la protection du débiteur est qu'elle ne doit pas abriter les personnes qui n'en n'ont pas besoin, et qui chercheraient à en bénéficier indûment, afin de pouvoir engager la responsabilité du banquier.

Il est donc revenu à la Cour de cassation (première chambre civile et chambre commerciale) de déterminer qui était susceptible de bénéficier de la protection du devoir de mise en garde.

Après quelques divergences entre les deux chambres, des arrêts rendus par la chambre mixte de la Cour de Cassation le 29 juin 2007 ont homogénéisé la jurisprudence de la Cour de cassation :

Le critère retenu est celui de l'emprunteur averti, ou non. On ne distingue plus s'il est ou non professionnel.

Ainsi, il est possible qu'un client ne soit pas professionnel, mais soit conscient des risques qu'il court en empruntant. Le banquier ne sera alors pas tenu de le mettre en garde contre les risques qu'il court à l'occasion de la souscription d'un crédit. Le cas inverse peut aussi être envisagé : un professionnel peut ne pas être considéré comme averti et le prêteur devra en ce cas l'aviser des risques.

L'emprunteur averti est celui qui de par sa formation, ou son expérience connaît les risques auxquels il s'expose, alors que l'emprunteur non averti n'en a pas forcément conscience.

Cette dernière est appréciée par les tribunaux au cas par cas compte tenu de l'expérience que l'emprunteur peut avoir du crédit bancaire notamment au regard de son métier (ex : expert comptable, employé de banque, directeur financier, etc ;), ou s'il recourt habituellement au financement bancaire.

A titre d'exemple, ont été reconnus comme emprunteurs avertis :

- L'exploitant en nom propre d'un fonds de commerce qui exerçait depuis plus de 10 ans (Cass. Com. 28 juin 2011 n°10-18466) ;

- Des personnes disposant d'un patrimoine mobilier et immobilier important et conseillées par un expert-comptable (Cass. Com. 22 mars 2011 n°09-14883) ;

- Un professionnel de la négociation immobilière (Cass. Com. 8 mars 2011 n°09-12830).

Par ailleurs, la cour de cassation, par un arrêt du 29 octobre 2009 (com, 29/10/2009, n°08-20.274) a précisé sur quel fondement peut être recherchée la responsabilité du banquier lorsqu'il manque à son obligation de mise en garde.

Elle affirme en effet que le préjudice né du manquement, par un établissement de crédit à son obligation de mise en garde s'analyse en la perte d'une chance de ne pas contracter : cela signifie, en d'autres termes, que lorsque l'établissement de crédit n'avertit pas l'emprunteur des risques du crédit, il lui ôte la possibilité de ne pas souscrire le prêt et donc d'éviter les désagréments de son endettement excessif par la suite.

Dès lors, la faute du banquier consiste à ne pas avoir indiqué à l'emprunteur ou à sa caution profane (non averti) le caractère excessif du crédit ou de la garantie sollicitée au regard des capacités financière de ces derniers.

Un crédit ou une garantie dépassant les capacités de remboursement conduit nécessairement à un endettement excessif de l'emprunteur ou du garant, qui tôt ou tard, ne pourra plus supporter le poids de cette dette, et se retrouvera en difficulté.

La cour de cassation considère donc que la banque, en n'informant pas son client, l'a privé d' « une chance d'échapper, par une décision peut être plus judicieuse, au risque qui s'est finalement réalisé. »

Néanmoins, l'obligation de mise en garde du banquier ne signifie pas que l'emprunteur doive impérativement suivre son conseil. En effet, le banquier peut accepter de contracter le crédit ou non et, de son côté, l'emprunteur peut également accepter de souscrire le crédit, malgré le conseil défavorable de son banquier.

Si chacune des parties accepte de souscrire le crédit malgré les risques et en toute connaissance de ces risques, la responsabilité du banquier ne peut pas être mise en cause par la suite.

Pour pouvoir engager la responsabilité de l'établissement de crédit, l'emprunteur, ou la caution, doit prouver qu'il a subi un préjudice dû à la carence de conseil et de mise en garde et non seulement à la seule conclusion d'un contrat de prêt ou de cautionnement.

En résumé, le débiteur doit prouver que ce n'est pas seulement le contrat de crédit qui lui cause un préjudice mais surtout le fait que le prêteur ne l'ait pas averti des risques de ce contrat.

Le préjudice ne peut pas résulter du seul fait de devoir rembourser un crédit ou de voir une garantie enclenchée, puisqu'il s'agit de l'objet même du contrat de prêt ou de caution.

Le préjudice que le client peut invoquer contre le prêteur est seulement la perte de la chance qu'il aurait pu avoir de prendre la décision de ne pas souscrire le crédit ou la garantie s'il avait été averti. Et cette preuve sera difficile à rapporter…

Cependant, afin d'alléger la preuve, c'est au banquier de prouver qu'il a bien mis en garde l'emprunteur ou la caution. S'il le prouve, l'emprunteur ne pourra pas invoquer le préjudice né de la perte d'une chance de ne pas contracter et la responsabilité du banquier ne sera pas mise en jeu.

En pratique, si le banquier ne parvient pas à démontrer qu'il a suffisamment mis son client en garde, le préjudice du client sera souvent établi du seul fait de ce défaut de mise en garde, sans que le client n'ait à faire la preuve qu'il n'aurait pas conclu le prêt s'il avait été averti. Les juges s'en remettront généralement à la présomption selon laquelle, s'il avait été averti des risques, il n'aurait raisonnablement pas contracté…

L'absence de crédits excessifs et de soutien abusif

Le soutien abusif ne concerne que les entreprises : il s'agit d'une notion jurisprudentielle, qui consiste pour une banque, ou un autre créancier, à continuer d'octroyer des crédits d'exploitation à une entreprise dont la situation est irrémédiablement compromise. Afin de ne pas tomber dans la rupture abusive des concours bancaires, l'article L. 313-12 du code monétaire et financier dispense le prêteur de respecter un préavis de rupture des concours bancaires dans cette situation. Cet article exonère aussi le banquier pour la période courant à partir du moment où il a déposé auprès de son client le préavis de rupture de crédit (qui est au minimum de 60 jours)

Le soutien abusif ne sera néanmoins pas invoqué si la banque continue d'octroyer des concours bancaires afin que l'entreprise puisse achever un projet, et limiter ses pertes.

L'abus ne sera caractérisé que si le banquier disposait au moment de l'octroi des concours bancaires, des informations.

La situation « irrémédiablement compromise » sera examinée au cas par cas ; mais il est possible d'échapper au soutien abusif dans le cadre de nouveaux concours bancaires octroyés suite à une procédure de redressement, ou de conciliation.

Les prêteurs peuvent se voir reprocher l'octroi d'un crédit trop important par rapport à la capacité financière de l'entreprise, qui ne peut supporter un endettement, et des intérêts trop lourds.

Il en sera de même si le projet pour lequel l'endettement est contracté est manifestement irréaliste, ou si les prévisions de gains sont manifestement déconnectées de la réalité.