Le cautionnement

1. 2. Conditions de fond de l'engagement de caution

Sur le fond, la première condition à respecter est évidemment la capacité à contracter : un mineur, ou un majeur sous tutelle ne pourra pas être caution. Si le cas se présentait, son engagement serait de nul effet.

L'obligation cautionnée doit être valable, sans quoi, le cautionnement la garantissant tombera en même temps : les seules exceptions à cette règle sont les exceptions (arguments) relatives à la personne du débiteur principal, et non à la dette. C'est l'exemple de la clôture d'une procédure de liquidation judiciaire à l'encontre du débiteur

Pour le reste, le fond dépend de la volonté des parties, qui seront susceptibles de faire varier plusieurs paramètres :

Bénéfice de division

L'article 2302 du Code Civil prévoit qu'en cas de défaillance du débiteur, le créancier peut demander à une des cautions de payer la totalité de la dette.

Mais l'article 2303 du même code dispose que la caution ainsi sollicitée peut lui imposer de ne payer qu'une part de la dette, le reste devant être recherché auprès des autres cautions : c'est le principe de division des poursuites.

Exemple :

Quatre personnes physiques non commerçantes, A, B, C, et D, s'engagent à cautionner une dette de 10 000 euros.

A l'échéance, le débiteur principal ne peut pas payer la dette cautionnée. Le créancier sait que A est très solvable, et pour simplifier ses démarches, il lui demande de verser 10 000 euros au titre de son engagement de caution.

A pourra répliquer qu'en vertu de l'article 2303 du Code Civil, il ne paiera que sa part de dette cautionnée, soit 10 000/4 = 2 500 euros : c'est le principe de la division des poursuites.

Mais imaginons qu'au moment de la division des poursuites, la caution B est insolvable.

En ce cas, comme le prévoit l'article 2303 du Code Civil, la caution pourra demander à A, C, et D de payer la part de B en plus de leur propre part.

Les cautions A, C, et D verseraient alors chacune : 10 000/3 = 3333,33 euros au créancier.

Le créancier ayant divisé ses poursuites parvient à récupérer le montant de 3333,33 euros auprès de A. Mais la caution C est réticente : un procès s'engage, et il s'avère finalement que la caution C est devenue insolvable après la division des poursuites.

En ce cas, si l'insolvabilité intervient après la division des poursuites, le créancier ne pourra pas demander à A et D de compléter la part cautionnée par C.

Le créancier perdra donc 3333,33 euros.

Pour parer à ces inconvénients pour le créancier, la caution peut s'engager à ne pas invoquer le principe de division des poursuites : c'est la renonciation au bénéfice de division. Elle est aussi prévue à l'article 2303 du Code Civil.

Reprenons notre exemple :

Quatre personnes physiques non commerçantes, A, B, C, et D, s'engagent à cautionner une dette de 10 000 euros.

A l'échéance, le débiteur principal ne peut pas payer la dette cautionnée. Le créancier sait que A est très solvable, et pour simplifier ses démarches, il lui demande de verser 10 000 euros au titre de son engagement de caution.

A ne pourra cette fois rien opposer au créancier, puisqu'il a renoncé au bénéfice de division des poursuites. Il devra dont payer les 10 000 euros au créancier, puis se retourner contre les autres cautions :

Si B et C sont insolvables, A pourra demander 5 000 euros à D.

Bénéfice de discussion

L'article 2298 du Code Civil dispose qu'en cas de défaillance du débiteur, le créancier peut directement demander à la caution de payer la dette, sauf si elle exige du créancier qu'il fasse vendre certains biens du débiteur qui se prétend insolvable.

C'est ce que l'on appelle « le bénéfice de discussion ».

Il doit être invoqué par la caution dès que le créancier lui demande de payer.

Concrètement, la caution doit indiquer au créancier quels sont les biens que le débiteur possède, et qu'il pourrait vendre pour payer sa dette.

Les biens du débiteur ne doivent pas être hypothéqués, et doivent se trouver dans le ressort de la Cour d'Appel du lieu de paiement (la carte des ressorts de Cour d'Appel est disponible sur le site du ministère de la justice. Ces ressorts correspondent à peu près aux régions).

De surcroît, la caution doit avancer les fonds nécessaires au créancier afin que ce dernier puisse poursuivre les biens du débiteur.

Pour parer à cet inconvénient, facteur de perte de temps, le créancier peut demander à la caution d'être solidaire du débiteur : elle renonce alors au bénéfice de discussion.

Il faut noter que le cautionnement d'un commerçant, qu'il soit personne physique, ou morale est considéré comme solidaire, sauf clause contraire prévue à l'engagement de caution.

Si le cautionnement solidaire est retenu, l'engagement de la caution personne physique (les personnes morales ne sont pas concernées) doit être défini, c'est-à-dire qu'il doit être plafonné contractuellement à un montant maximum (intérêts, et accessoires sont compris dans ce montant) : c'est-à-dire que si le débiteur est défaillant, la caution définie appelée en garantie ne paiera pas plus que le contrat initial le prévoyait.

L'article L. 341-5 du code de la consommation prévoit que si le montant de cautionnement maximum pour une personne physique s'engageant auprès d'un professionnel n'est pas précisé, les clauses de solidarité, et de renonciation au bénéfice de discussion seront considérées comme inexistantes.

Ceci a pour conséquence que le créancier devra déjà tenter en justice de se faire payer par son débiteur avant d'actionner la caution. Par ailleurs, s'il y a plusieurs cautions, le créancier devra en cas de non respect de l'article L.341-5 du code de la consommation se faire payer uniquement sur le montant de la dette garanti par chaque caution, c'est-à-dire qu'il ne pourra pas demander à une seule caution de régler l'intégralité de la dette si elles sont plusieurs à garantir la créance.

L'absence d'erreur dans l'engagement de caution

L'erreur sur la portée de l'engagement signé est difficile à faire reconnaître aujourd'hui, à part peut être pour un étranger ne maîtrisant absolument pas le Français, ou un illettré (comme la première Chambre civile de la Cour de Cassation l'a reconnu le 25 mai 1964) ; ou si la caution parvient à démontrer que le créancier a fait passer l'acte pour anodin dans le but de la faire contracter. En effet, le législateur a imposé des conditions de forme importantes en vue d'être certain que la caution connaissait la portée de son engagement.

L'erreur est aussi susceptible de provenir d'une fausse croyance de solvabilité du débiteur. Mais là aussi, la caution devra démontrer que la croyance de solvabilité du débiteur était une des conditions du contrat (si cela est inscrit dans l'engagement).

L'erreur peut enfin provenir des garanties dont la caution croit que le créancier bénéficie ; notamment si ce dernier s'est engagé à prendre des sûretés, et qu'il ne l'a pas fait.

La caution peut aussi avoir été trompée, parce que le créancier ne lui a pas transmis toutes les informations nécessaires sur le débiteur (par exemple, le fait qu'il soit dans une situation financière délicate…).

En cas d'erreur, ou de dol (tromperie du fait du créancier), la caution pourra être annulée.

Pour que ce type de problème se rencontre le moins possible, le législateur a mis en place des conditions de forme destinées à faire prendre conscience au débiteur de ses engagements.

Conditions de validité d'un cautionnement donné par une société

La possibilité d'un tel engagement doit apparaître dans l'objet social de la société (c'est-à-dire dans ses statuts) : si elle n'apparaît pas, une assemblée générale extraordinaire des associés pourra l'y ajouter dans les statuts.

La seconde condition de validité d'un tel engagement est qu'il doit avoir été conclu dans l'intérêt de la société, par exemple, en vue de permettre l'acquisition d'un prêt à l'une de ses filiales.

Concernant les sociétés anonymes qui n'exploitent pas un établissement de crédit, le dernier alinéa de l'article L.225-35 du code de commerce dispose que « Les cautions, avals et garanties donnés par des sociétés (…) font l'objet d'une autorisation du conseil » d'administration, ou de surveillance.

Le conseil peut donner un montant forfaitaire annuel d'engagements à ne pas dépasser.

Le dirigeant qui ne respecterait pas cette autorisation, ou cette limitation n'engagerait pas la société, mais sa propre responsabilité.

Proportionnalité des revenus et du patrimoine de la caution avec ses engagements

Il s'agit ici de protéger les cautions personnes physiques contre les créanciers professionnels. C'est l'article L. 341-4 du code de la consommation qui prévoit ce dispositif. Si à la signature de l'engagement de caution, la dette cautionnée est susceptible de dépasser de plusieurs fois les revenus, et le patrimoine de la caution, le créancier sera déchu de ses droits vis-à-vis de la caution : c'est-à-dire que le créancier ne pourra pas actionner la caution, à moins qu'au moment où la caution est appelée, elle soit en mesure de faire face à ses engagements. Dans un arrêt du 13 septembre 2011, la Cour de Cassation retient que le caractère manifestement disproportionné de l'engagement de plusieurs cautions solidaires s'apprécie au regard des revenus de chacune d'entre elles.