Le cautionnement

1. 3. Conditions de forme de l'engagement de caution

Plusieurs distinctions doivent être faites, selon les qualités de la caution, et celles de son créancier, concernant les mentions obligatoires au contrat

La mention manuscrite de droit commun

Elle est prévue par l'article 1326 du Code Civil, qui a une portée générale (c'est-à-dire qu'il est valable pour tous les actes par lesquels une personne s'engage unilatéralement à payer une somme d'argent, ou livrer un bien):

L'acte doit comporter :

1) La signature de la caution

2) La somme, sur laquelle la caution s'engage, en chiffres, et en lettres.

Si le cautionnement n'intervient pas pour des sommes définies, ou par exemple, pour une période définie, la nature et la portée de l'engagement devront figurer à l'acte.

Néanmoins, pour le cautionnement de sommes inférieures à 1500 €, la caution pourra être prouvée par tout moyen par le créancier.

La preuve du cautionnement pour un commerçant

L'article L.110-3 du code de commerce dispose qu'entre commerçants, la preuve est libre.

Cela signifie que le cautionnement pourra être prouvé par tout moyen, sans même que le créancier n'ait un acte signé par la caution. Il en est de même, lorsqu'un non-commerçant, non professionnel est créancier : ce dernier pourra prouver par tout moyen que la caution est liée, et qu'elle savait à hauteur de quel montant elle était engagée.

Un acte écrit n'est donc pas indispensable, même s'il est plus prudent, pour le créancier, comme pour la caution de pouvoir se baser sur un écrit.

La mention manuscrite à peine de nullité du cautionnement

La « loi Dutreil » du 1^er août 2003 a complété le code de la consommation en définissant les règles applicables au cautionnement souscrit par une personne physique envers un « créancier professionnel ».

Mais que signifie «créancier professionnel » ?

Banquiers mis à part, « le créancier professionnel » ne peut être que celui qui pour qui la caution souscrit l'acte de cautionnement dans le cadre de sa profession. La jurisprudence semble apprécier de façon plutôt large la notion de créancier professionnel : elle n'exige pas que le cautionnement auprès du créancier professionnel s'inscrive dans l'objet de la profession et réponde à une pratique habituelle ou répétée. Le fait que la créance garantie soit en rapport avec l'activité professionnelle du créancier semble suffire pour retenir cette qualification et soumettre l'acte de cautionnement au formalisme de l'article L. 341-1 du code de la consommation.

Au sens des articles L.341-1 et suivants du code de la consommation, le « créancier professionnel » est donc celui dont la créance est née dans l'exercice de sa profession ou se trouve en rapport direct avec l'une de ses activités professionnelles, même si celle-ci n'est pas principale.

L'article L. 341-2 du code de la consommation prévoit que le cautionnement accordé par une personne physique (professionnelle ou non), à un créancier professionnel doit comporter la mention suivante : « En me portant caution de X..., dans la limite de la somme de ... couvrant le paiement du principal, des intérêts et, le cas échéant, des pénalités ou intérêts de retard et pour la durée de ..., je m'engage à rembourser au prêteur les sommes dues sur mes revenus et mes biens si X... n'y satisfait pas lui-même ».

Une seconde mention est exigée, si le cautionnement est solidaire :

"En renonçant au bénéfice de discussion défini à l'article 2298 du code civil et en m'obligeant solidairement avec X..., je m'engage à rembourser le créancier sans pouvoir exiger qu'il poursuive préalablement X..."

L'absence de l'une de ces deux mentions entraîne la nullité du cautionnement.

Les mêmes mentions manuscrites existent pour un prêt à la consommation, ou un prêt immobilier souscrit par une personne physique. Ces mentions sont prévues aux articles L. 313-7 et L. 313-8 du code de la consommation.

La nullité de l'acte de cautionnement est d'ordre public, ce qui signifie que la caution ne peut pas renoncer à ces conditions de forme.

Cependant, par un arrêt rendu par la Chambre commerciale du 8 mars 2011, il était question d'un dirigeant pour un prêt consenti à sa société. L'acte de cautionnement litigieux doit obligatoirement comporter une mention écrite de la main de l'intéressé selon laquelle il déclare s'engager solidairement avec la société cautionnée.