Le cautionnement

Le régime de la caution commerciale se rapproche de celui du cautionnement civil, malgré quelques spécificités.

1. 1. Définition et distinction entre la caution civile et la caution commerciale

Distinction entre caution commerciale et caution civile

Par principe, un cautionnement est commercial lorsqu'il s'agit d'un acte commercial par nature (cautionnement bancaire) ou par la forme (cautionnement par une société commerciale, aval).

Un cautionnement bancaire, lorsqu'il est consenti, a toujours un caractère commercial.

Cependant, le caractère commercial ou civil du cautionnement peut être déterminé par d'autres critères, élargissant le rayonnement du cautionnement commercial à d'autres hypothèses que les deux précédemment mentionnées.

Le cautionnement peut en effet être commercial lorsque la caution a un intérêt patrimonial personnel dans l'opération qu'elle garantit.

Ainsi, on considère comme commercial le cautionnement par un dirigeant de sa société ou encore le cautionnement entre commerçants dans l'intérêt de leurs affaires (par exemple le cautionnement d'un commerçant par son fournisseur).

Plus controversé, le cautionnement d'une société par un de ses associés était auparavant considéré comme de nature civile. Aujourd'hui, la jurisprudence est partagée sur le sujet.

Est souvent considéré comme commercial le cautionnement par un associé majoritaire, par un associé investi de fonctions techniques au sein de la société ou encore par un associé fondateur, même s'il n'est pas dirigeant de la société. Inversement, a été jugé civil, le cautionnement de la société par in dirigeant dans la mesure où il n'était pas investi d'un pouvoir effectif de direction (CA Grenoble, 12 février 2009).

Autre point de débat : le cautionnement de l'entrepreneur individuel par son conjoint, partenaire ou concubin. Autrefois considéré comme un acte civil, ce cautionnement fait aujourd'hui l'objet de décisions de justice controversées.

A en effet été jugé commercial le cautionnement par le concubin bénévole de sa compagne commerçante, au motif que, de leur communauté de vie, avec leurs enfants, découlait un intérêt financier de la caution au succès de l'activité commercial de la concubine commerçante(CA Montpellier, 28 avril 2009).

Conséquences de la qualification de cautionnement commercial ou civil

Si la caution n'est pas commerçante, c'est-à-dire qu'elle ne réalise pas à titre habituel des opérations de commerce, l'acte de cautionnement devra être rédigé par écrit, et une mention manuscrite (voir plus loin) est nécessaire et, en cas de litige, le tribunal de grande instance du domicile de la caution sera compétent.

Si la caution est commerçante, l'acte de caution ne sera pas obligatoire… mais il sera nécessaire dans les faits, comme moyen de preuve. Le tribunal de commerce sera compétent.

Une autre conséquence du cautionnement, commune aux commerçants et aux non-commerçants s'étant engagés comme cautions commerciales doit être énoncée : s'il y a plusieurs cautions pour une même opération, ces dernières sont solidaires les unes des autres, à moins qu'une clause de l'engagement ne stipule le contraire.

Cette solidarité par défaut implique que si le débiteur ne paie pas, chaque caution sera entièrement tenue de la totalité de la dette le créancier pourra donc se retourner contre l'une d'elles afin de se faire payer ; puis cette caution devra solliciter les autres cautions une à une en vue de se faire rembourser la part de chacune.