Le contrat à durée indéterminée : CDI

2. 2. Les clauses spécifiques contenues dans un CDI

La clause de non-concurrence a pour objet d'interdire au salarié d'exercer une activité professionnelle concurrente après la rupture de son contrat de travail. Elle ne doit pas être confondue avec l'obligation générale de loyauté à laquelle le salarié est soumis pendant l'exécution de son contrat de travail et qui lui interdit de se livrer à une activité concurrente de celle de son employeur.

La clause de non-concurrence doit, pour être valable, obéir à des conditions de fond et de forme. Elle doit être justifiée par les intérêts légitimes de l'entreprise, être limitée dans le temps et l'espace et comporter une contrepartie pécuniaire. Le tout en tenant compte des spécificités de l'emploi du salarié (Cass. soc., 10 juill. 2002, no99-43.334, n°99-43.335, et no99-43.336). Le respect par un salarié d'une clause de non-concurrence illicite lui cause nécessairement un préjudice, dont il appartient au juge d'apprécier l'étendue (Cass. soc., 11 janv. 2006, no03-46.933). Privant le salarié de la possibilité d'exercer, pendant un certain temps et en certains lieux, certaines activités professionnelles, la clause de non-concurrence porte inévitablement atteinte à la liberté du travail. C'est pourquoi, elle est d'interprétation stricte et ne peut être étendue au-delà de ses prévisions.

Peu importe la qualification donnée par les parties à la clause, les juges vont rechercher si, dans les faits, elle constitue ou non une clause de non-concurrence (Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 26 octobre 2011. N° de pourvoi : 09-43518). Pour déterminer s'il s'agit ou non d'une clause de non concurrence, le juge vérifiera si les conditions énoncées par la Chambre sociale de la cour de cassation dans l'arrêt du 10 juill. 2002 sont remplies .

La clause de mobilité est fréquente dans les CDI, et vise la possibilité réservée à l'employeur de modifier le lieu de travail du salarié. Ces clauses sont admises à condition toutefois d'être motivée par l'intérêt de l'entreprise et de ne pas être un abus de droit ou un détournement de pouvoir de la part de l'employeur. A condition de définir de manière précise leur zone géographique d'application, leur contenu demeure libre, à moins que l'accord collectif de travail ne contienne certaines restrictions quant à l'éloignement qui pourrait être imposé au salarié ou quant au délai de prévenance que l'employeur devra respecter pour informer le salarié de sa décision.

Les juges vérifient que la clause de mobilité ne porte pas atteinte au droit du salarié à une vie personnelle et familiale et si une telle atteinte peut être justifiée par la tâche à accomplir et est proportionnée au but recherché. Ainsi, n'est pas justifié le licenciement d'une salariée basée à Marseille, face à son refus d'être mutée à Paris quatre jours par semaine, et ce pendant trois mois, alors que celle-ci, mère d'un enfant en bas âge, était juste de retour de son congé parental (Cass. soc., 14 oct. 2008, n°07-40.523). La même solution a été retenue à propos d'une salariée veuve et élevant seule ses deux jeunes enfants qui avait été mutée sur un autre site de travail avec une modification de ses horaires (Cass. soc., 13 janv. 2009, n°06-45.562). En outre, la clause qui autorise l'employeur à muter le salarié dans une autre société du Groupe n'est pas opposable au salarié car elle consiste a accepter par avance un changement d'employeur (Cassation sociale, 23 septembre 2009, n° 07-44.200).

Depuis plusieurs années, la Cour de Cassation est donc très sévère quant à la validité des clauses de mobilité insérées dans le contrat de travail. Par un arrêt du 9 novembre 2011( n°10-1032), la Chambre sociale de la Cour de Cassation rappelle que le caractère prévisible pour un salarié de sa mutation ne saurait valider une clause de mobilité nulle en raison de l'indétermination de l'étendue géographique de la clause.

En outre, la mise en œuvre d'une clause de mobilité doit être faite de bonne foi et en respectant un délai de prévenance. La cour de cassation considère qu'en prévenant la salariée de sa nouvelle affectation la veille pour le lendemain, l'employeur n'avait pas respecté un délai de prévenance, ni agi de bonne foi dans la mise en œuvre de la clause de mobilité. Le licenciement du salarié n'était donc pas justifiée en l'espèce (Cass. soc., 3 mai 2012, n°10-25.937, D).

Un autre type de clause tend à se propager dans nombres de CDI : la clause de dédit-formation. En contrepartie d'une formation entièrement financée par l'entreprise, le salarié s'engage à rester un certain temps à son service après avoir suivi sa formation et à verser, en cas de départ anticipé, une somme forfaitaire fixée à l'avance ou à rembourser les frais de formation. Les formations professionnelles étant coûteuses, les employeurs hésitent parfois à aller au-delà de leur obligation légale. Aussi, les clauses de dédit-formation constituent un moyen efficace pour s'assurer du retour de l'investissement ainsi effectué, dans la mesure où le salarié n'aura d'autre alternative que de rester au service de l'entreprise ou de rembourser les frais de formation engagés par l'employeur.

La clause de garantie d'emploi est une stipulation du contrat par laquelle l'employeur s'interdit de licencier le salarié pendant une certaine période, sauf à lui verser une indemnité compensatrice préalablement fixée. Cela offre une certaine stabilité d'emploi pendant une durée fixée par la clause elle-même. Ne portant pas atteinte à la liberté de résiliation unilatérale du contrat de travail, ces clauses sont parfaitement licites d'autant plus qu'elles aboutissent en pratique à une amélioration de l'indemnisation du licenciement. La pratique a récemment développé, au profit des cadres supérieurs et des cadres dirigeants, d'autres types de clauses proches des clauses de garantie d'emploi. On rencontre notamment des clauses de reprises d'ancienneté (Cass. soc., 22 févr. 1995, n^o93-44.268) ou des clauses dites« golden parachutes » qui prévoient le versement d'une indemnité spécifique en cas de licenciement ou de modification du contrat de travail durant les premières années d'exécution du contrat de travail.

Le CDI d'un salarié peut comporter une clause fixant des objectifs ou des quotas à atteindre. Il s'agit, le plus souvent, de la réalisation d'un chiffre d'affaires minimum sur une période déterminée. Cette clause est particulièrement utilisée pour les VRP et plus généralement pour les salariés dont l'activité est essentiellement commerciale, mais elle n'est nullement spécifique à ces catégories professionnelles. Elle permet ainsi à l'employeur de donner une base contractuelle précise à l'appréciation des résultats. Même si l'insuffisance de résultats ne constitue pas en soi une cause réelle et sérieuse de licenciement, les contrats de travail comportent de plus en plus systématiquement une clause d'objectifs. Ces objectifs ou quotas, qui doivent être réalisables, peuvent être fixés soit unilatéralement par l'employeur, soit par le contrat de travail. Si elles sont loyales et réalisables, elles peuvent donner lieu à un licenciement pour insuffisance professionnelle.

Si l'article L.1331-2 du Code du travail interdit a priori toute sanction pécuniaire du salarié, ce qui ne permet pas de sanctionner le salarié pour détérioration de matériel ou non-restitution. Néanmoins, la compensation permet de mettre en place des clauses de restitution de matériel efficaces. Aucune compensation ne s'opère au profit des employeurs entre le montant des salaires dus par eux à leurs salariés et les sommes qui leur seraient dues à eux-mêmes pour fournitures diverses quelque en soit la nature, à l'exception toutefois des outils et instruments nécessaires au travail, des matières ou matériaux dont le salarié a la charge et l'usage et des sommes avancées pour l'acquisition de ces mêmes objets, selon l'article L.3251-1 du Code du travail.

La tenue vestimentaire constitue évidemment une liberté individuelle et l'employeur ne peut, en principe, intervenir dans ce domaine. Néanmoins, si l'article L. 1121-1 du Code du travail prohibe des contraintes vestimentaires qui ne seraient pas justifiées par la nature des tâches à accomplir et proportionnées au but recherché (Cass. soc., 20 juin 2006, n^o04-43.067), la Cour de cassation a retenu que la liberté de se vêtir à sa guise au temps et au lieu de travail n'entrait pas dans la catégorie des libertés fondamentales (Cass. soc., 28 mai 2003, n^o02-40.273). Par conséquent, des clauses de tenues vestimentaires peuvent être contenues dans le CDI, si elles sont dictées par des nécessités d'ordre professionnel. Ces nécessités peuvent tenir à l'hygiène, la sécurité ou plus simplement au souci de l'image de marque de l'entreprise.

La Cour de cassation a approuvé dans un arrêt du 26 janvier 2011 (pourvoi n°09-71271), le principe de la clause de rupture pour changement de contrôle. Le contrat de travail peut contenir une clause permettant au salarié de se retirer de l'entreprise, en cas de changement de l'équipe dirigeante et donc de la remise en cause de l'accord conclu avec le recruteur de l'époque. Cette clause est valable "dès lors qu'elle est justifiée par les fonctions du salarié au sein de l'entreprise et qu'elle ne fait pas échec à la faculté de résiliation unilatérale du contrat par l'une ou l'autre des parties".

Enfin, concernant les clauses de discrétion, le CDI peut protéger le secret professionnel et les secrets de fabrication, dont la diffusion non autorisée est punie par l'article 226-13 du Code pénal. De plus, la divulgation des secrets de fabrication fait l'objet d'une incrimination pénale spécifique dans l'article L. 1227-1 du Code du travail. A noter que certaines législations particulières (loi bancaire notamment) imposent une obligation spécifique de secret aux employés.