Les institutions représentatives du personnel

2. 4. Le statut de salarié protégé des membres des IRP

Un salarié exerçant le mandat de délégué du personnel est à ce titre un salarié protégé.

Aussi, en aucun cas son employeur peut lui imposer un changement de ses conditions de travail sans avoir reçu son consentement express et sans équivoque.

Ainsi, quand bien même un délégué du personnel aurait accepté tacitement les modifications de son contrat de travail en poursuivant son contrat de travail selon les nouvelles conditions, l'employeur s'expose à une rupture du contrat de travail à ses torts, ainsi qu'à une condamnation pour délit d'entrave. (Cass.soc. 1^er décembre 2010, n°09-42078).

Par ailleurs, la mention de l'exercice d'un mandat de représentant du personnel ne doit pas être mentionnée lors de la rédaction des entretiens d'évaluation. A défaut, il a été jugé que cela était discriminatoire, même en l'absence d'inégalité de traitement (Cass. soc, 11 janvier 2012, pourvoi n° 10-16655).

En outre, l'exercice du mandat ne doit avoir aucune incidence sur le calcul de la rémunération. Le montant de la prime doit être identique à celle des autres salariés (Cass. soc, 6 juillet 2010, pourvoi n°09-41354), de même que pour le traitement des heures de délégation : aucune mention du bulletin de paie ne doit permettre d'établir l'existence des heures de délégation dont bénéficient les salariés protégés (Cass soc, 18 février 2004).

Licenciement d'un salarié protégé:
En principe, un employeur ne peut pas licencier un salarié protégé sans avoir mis en place la procédure spéciale de licenciement et après avoir demandé l'autorisation à l'inspecteur du travail. 

La chambre sociale de la cour de cassation a jugé que "lorsqu'un employeur n'a connaissance des faits fautifs du salarié qu'à l'expiration de sa période de protection, il n'a pas besoin de solliciter l'autorisation de l'inspecteur du travail" (Cass, 9 février 2012, pourvoi n°10-19686).

De plus, la Cour de cassation a rappelé à plusieurs reprises que, même si l'employeur ignorait l'existence du mandat lors de l'engagement d'une procédure de licenciement à l'encontre d'un salarié qu'il ne savait pas protégé, seule la fraude pouvait priver le salarié du statut protecteur attaché à son mandat (Cass. soc., 16 févr. 2011, n° 10-10.592), à propos d'un conseiller prud'homal). L'employeur risque, dans le cas de ces licenciements de salariés protégés en l'absence de recours à l'autorisation administrative de licencier préalable, des sanctions pénales, alors même que le salarié, n'ayant pas d'obligations en ce sens, il n'est pas systématiquement informé de l'existence du mandat.

Certaines conventions collectives ou règlements intérieurs instituent une procédure particulière de licenciement qui vient s'ajouter à la procédure légale. Ainsi, en cas de litige, le licenciement prononcé en méconnaissance d'une telle procédure est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Dans ce cadre, l'employeur ne doit pas simplement aviser le salarié de l'existence de cette procédure, il doit aussi s'assurer que ce dernier est en mesure d'en bénéficier. Dans une affaire examinée par la Cour de cassation en date du 14 mars 2012 (Cass. soc. 14 mars 2012, n° 10-24247), la convention collective imposait à l'employeur qui envisageait de licencier un salarié de l'informer de la faculté de saisir pour avis une commission paritaire nationale. L'employeur avait bien avisé le salarié de ce droit mais il ne lui avait pas indiqué l'adresse de cette commission dans la lettre de convocation à l'entretien préalable. De plus, l'exemplaire de la convention collective à disposition des salariés dans l'entreprise n'était pas à jour et contenait une adresse erronée. Le salarié a envoyé un courrier qui lui a été retourné pour cause d'adresse erronée. Sa seconde démarche étant hors délai, elle a été frappée de forclusion. Les juges ont dès lors considéré que le salarié n'avait pas été mis en mesure de bénéficier effectivement de la garantie prévue par la convention collective et ont déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse. En  conclusion, il ne suffit donc pas que l'employeur informe le salarié de son droit de saisine d'une commission, il doit aussi donner l'adresse de cette commission au salarié, soit en la lui indiquant dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, soit en lui laissant à disposition un exemplaire à jour de la convention collective applicable lorsque l'adresse y figure, soit en lui laissant à disposition un exemplaire à jour de la convention collective applicable lorsque l'adresse y figure.