Entreprises en difficultés: le mandat ad hoc et la conciliation

2. 5. L'accord de conciliation : homologation ou constatation de l'accord ?

Lorsqu'un accord est conclu dans le cadre d'une procédure de conciliation, ce dernier peut être soit constaté par le juge soit homologué (option proposée par l'article L611-8 du Code de Commerce).

- La constatation de l'accord

La constatation de l'accord est faite par le président du tribunal sur demande conjointe des parties, c'est-à-dire du débiteur et des créanciers parties à l'accord.

Cependant la condition est que le débiteur doit attester qu'il ne se trouvait pas en cessation des paiements lors de la conclusion de l'accord (article L611-8 I Code de Commerce).

Le président va alors rendre une ordonnance constatant l'accord mais cette dernière ne fera pas l'objet de publicité.

L'absence de publicité va permettre de conserver le caractère confidentiel de la conciliation.

La constatation judiciaire de l'accord permet de conserver la plus grande confidentialité sur la procédure de conciliation. Cependant, elle ne confère par la même sécurité juridique aux parties.

- L'homologation de l'accord

Le dirigeant peut demande d'homologuer l'accord si les conditions suivantes sont réunies :

• Le débiteur n'est pas en cessation des paiements ou l'accord conclu y met fin
• Les termes de l'accord sont de nature à assurer la pérennité de l'activité de l'entreprise
• L'accord ne porte pas atteinte aux intérêts des créanciers non signataires

Le tribunal statue sur l'homologation après avoir entendu le débiteur, les créanciers parties à l'accord….

L'homologation de l'accord met fin à la procédure de conciliation.

Le jugement d'homologation est déposé au greffe, ce qui implique que tout intéressé peut en prendre connaissance. De plus, il fait l'objet d'une publicité.

L'homologation de l'accord fait donc perdre tout caractère confidentiel à la procédure de conciliation.

Les recours contre le jugement d'homologation : l'article L611-10 alinéa 2 du Code de commerce, précise que le ministère public peut faire appel du jugement d'homologation.

De plus, l'homologation peut aussi être susceptible d'une tierce opposition. Cette dernière doit être exercée dans un délai de 10 jours à compter de la publicité au BODACC.

La tierce opposition est le fait, pour un tiers qui justifie d'un intérêt, de faire à nouveau statuer sur l'affaire. La personne qui forme opposition ne doit être ni partie, ni représentée au jugement.

Si l'accord est homologué cela entraine :

• Pas de report de la date de cessation des paiements ni de remise en cause des actes accomplis jusqu'à la date de l'homologation
• Il y a suspension des poursuites par les signataires, pour toute personne ayant consenti une sureté personnelle (caution par exemple) ou ayant affecté ou cédé un bien en garantie
• Il n'y a plus de recours possible pour les créanciers signataires
• L'homologation met fin à la procédure de conciliation
• Permet de lever l'interdit bancaire, de rétablir les comptes
• Privilège du New Money L 611-11 Code de commerce : ce privilège concerne les entreprises qui négocient une conciliation, les personnes qui soutiennent l'entreprise par nouvel apport de trésorerie. Ce dispositif vise à convaincre les créanciers de prêter aux entreprises en difficulté. L'article L611-11 du Code de Commerce dispose que : « en cas d'ouverture d'une procédure de sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, les personnes qui avaient consenti, dans l'accord homologué, un nouvel apport en trésorerie au débiteur en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité, sont payées, pour le montant de cet apport, par privilège avant toutes les autres créances. Les personnes qui fournissent, dans l'accord homologué, un nouveau bien ou service en vue d'assurer la poursuite d'activité de l'entreprise et sa pérennité bénéficient du même privilège pour le prix de ce bien ou de ce service. »

Le privilège du New Money permet aux nouveaux créanciers qui ont prêté à l'entreprise, dans l'accord homologué, pour qu'elle puisse parer à ses difficultés, d'être payé en priorité dans le cas de l'ouverture d'une procédure collective.

Remarque : le privilège du New Money ne s'applique pas aux apports consentis par les actionnaires et associés du débiteur dans le cadre d'une augmentation de capital.

Si la conciliation échoue, que les paiements à échéance ne sont pas effectués, ou qu'il y a impossibilité de redresser l'entreprise, alors il est prévu l'ouverture d'une procédure collective.