Entreprises en difficultés: le mandat ad hoc et la conciliation

2. 3. L'ouverture de la conciliation

Dès la réception de la demande de conciliation, le président du tribunal fait convoquer, par le greffier, le représentant de la personne morale ou le débiteur personne physique pour recueillir ses observations (article R611-23 code de commerce).

Le président du tribunal peut user de son droit de communication envers les commissaires aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations publiques, ainsi qu'auprès des établissements bancaires et financiers.

Toutes ces personnes ne sauraient opposer au président du tribunal le secret professionnel.

Le président du tribunal peut demander une expertise sur la situation économique, sociale et financière de l'entreprise. Elle a pour but d'apporter un complément d'informations au président afin qu'il puisse déterminer si le plan de redressement proposé par le dirigeant à quelque chance de réussite.

Il pourra alors se baser sur cette expertise pour prendre sa décision d'ouverture ou non de la procédure de conciliation.

- Le juge accepte l'ouverture d'une procédure de conciliation

Dans ce cas, il va rendre une ordonnance dans laquelle il va nommer le conciliateur. Elle doit être notifiée sans délais au demandeur.

L'ordonnance va désigner un conciliateur pour une période n'excédant pas 4 mois mais qu'il peut proroger d'un mois sur demande du conciliateur lui même.

L'ordonnance doit définir la mission et fixer les conditions de la rémunération du conciliateur.

La mission du conciliateur est la suivante : il doit faciliter la conclusion d'un accord entre le débiteur et les principaux créanciers.

L'ouverture de la conciliation n'entraine pas la suspension des poursuites individuelles des créanciers de la société.

Remarque : aucune procédure de redressement ou de liquidation judiciaire ne peut être mise en place pendant la durée de la conciliation. Cela permet donc d'échapper à ces procédures jusqu'à la clôture de la procédure de conciliation.

Le débiteur peut demander la récusation du conciliateur dans 5 cas :

• Lorsque le conciliateur a directement ou indirectement un intérêt personnel à la procédure
• Il existe un lien direct ou indirect, quelle qu'en soit la nature entre le conciliateur et l'un des créanciers ou l'un des dirigeants ou préposés de celui-ci
• Lorsqu'il existe une cause de défiance entre le conciliateur et le débiteur
• Le conciliateur se trouve dans l'un des cas d'incompatibilité prévus à l'article L611-13 du Code de Commerce : le conciliateur est une personne ayant, au cours des 24 mois précédents, perçu directement ou indirectement une rémunération ou un paiement de la part du débiteur, de tout créancier du débiteur. Il ne peut pas s'agir non plus d'un juge ayant quitté ses fonctions depuis moins de 5 années.
• Ou lorsque le conciliateur a été définitivement radié ou destitué d'une profession règlementée.

La demande de récusation doit être formée dans les 15 jours de la notification de la décision désignant le conciliateur. La demande doit être motivée et le cas échéant être accompagnée des pièces permettant de justifier la demande. Elle a pour effet de suspendre la procédure de conciliation jusqu'à ce qu'une décision soit rendue sur la récusation. Si la récusation est acceptée, alors un autre conciliateur sera nommé très rapidement.

- Le juge refuse l'ouverture d'une procédure de conciliation

Cette décision peut résulter de deux faits :

· Soit l'ouverture d'une conciliation n'est pas nécessaire car les difficultés de l'entreprise peuvent être réglées en dehors de toute procédure. Cela veut dire que la situation de l'entreprise n'est pas si préoccupante que prévue.

· Soit au contraire, les difficultés du débiteur sont trop importantes, ou l'entreprise est en état de cessation des paiements depuis plus de 45 jours. Cela implique qu'une négociation amiable avec les créanciers ne portera pas ses fruits et ne sera pas suffisante afin de redresser l'entreprise. Dans ce cas, il semble qu'en vertu de l'article L631-5 du Code de commerce, le tribunal peut se saisir d'office et ouvrir une procédure de redressement judiciaire. S'il estime que les difficultés de l'entreprise ne pourront être surmontées, il pourra même prononcer la liquidation judiciaire.

Le refus d'ouverture d'une procédure de conciliation est, selon l'article R611-26 du Code de commerce, susceptible d'appel. Le demandeur peut interjeter appel de la décision de refus prise par le président du tribunal.

Avant que l'affaire ne soit transmise à la Cour d'Appel, le président du tribunal dispose d'un délai de 5 jours pour revenir sur sa décision en la modifiant, ou en se rétractant.