Entreprises en difficultés: le mandat ad hoc et la conciliation

1. 2. La nomination d'un mandataire ad hoc

L'article L 611-3 du Code de commerce précise que le mandataire est nommé par le président du tribunal sur demande du débiteur, donc du chef d'entreprise.

Seul le représentant légal de la personne morale peut demander la nomination d'un mandataire ad hoc.

- Le tribunal compétent pour recevoir la demande

Le tribunal compétent, auprès duquel la demande devra être déposée est :

• Le tribunal de commerce si l'entreprise à une activité commerciale ou artisanale
• Le tribunal de grande instance dans tous les autres cas

De plus le tribunal territorialement compétent est celui du lieu où se situe le siège de l'entreprise éprouvant des difficultés.

- La forme de la requête

Dans sa requête, le dirigeant doit exposer les motifs de sa demande et les difficultés que rencontre son entreprise. Cette demande doit être formulée par écrit auprès du président du tribunal compétent.

La requête doit aussi mentionner les différentes mesures de redressement ou les remises de dettes proposées pour remédier aux difficultés rencontrées.

Cependant, doivent aussi être annexés à la requête :

• Un extrait du registre de commerce du requérant datant de moins de 3 mois
• L'état des créances et des dettes accompagné de la liste des principaux créanciers
• L'état actif et passif des sûretés et des engagements hors bilan
• Les comptes annuels, le tableau de financement ainsi que la situation de l'actif réalisation et disponible, valeurs d'exploitation exclues, et du passif exigible des 3 derniers exercices
• Une situation de trésorerie actuelle et prévisionnelle ainsi qu'un compte d'exploitation prévisionnel (si possible)
• Un état de cessions d'actifs immobilisés intervenus au cours des 18 derniers mois (si possible)
• Un état des inscriptions des privilèges établi par le greffe au jour de la demande (si possible)

La requête doit être déposée auprès du tribunal compétent.

Remarque importante : le débiteur, donc le dirigeant, peut proposer dans la requête, le nom d'un mandataire ad hoc. (Article L611-3 Code de Commerce). Si tel est le cas, la requête doit préciser outre le nom, l'identité et l'adresse du mandataire pressenti.

- L'issue de la demande

A l'issue de la requête, le président du tribunal fait convoquer le dirigeant pour recueillir ses observations et obtenir des informations.

L'article R 611-19 du Code de commerce, précise que « dès réception de la demande, le président du tribunal fait convoquer, par le greffier, le représentant légal de la personne morale ou le débiteur personne physique pour recueillir ses observations. »

La décision prise par le président du tribunal, de désignation ou non d'un mandataire ad hoc doit nécessairement être notifiée au demandeur.

Si le président accepte de nommer, il le fait par ordonnance. L'article R 611-19 du Code de Commerce précise que « l'ordonnance qui désigne le mandataire ad hoc définit l'objet de sa mission et fixe les conditions de sa rémunération ».

Les missions du mandataire ad hoc ne peuvent jamais être des missions de surveillance, ou de remplacement du dirigeant.

Le président choisi librement le mandataire, mais dans la pratique ce sont essentiellement des administrateurs ou des mandataires judiciaires qui se voient confier cette mission.

Cependant, l'article L611-13 du Code de commerce expose les incompatibilités qui peuvent exister entre la fonction de mandataire ad hoc et d'autres fonctions. Par exemple, les mandataires ne peuvent pas être d'anciens magistrats ayant quitté leurs fonctions depuis moins de 5 années. Les créanciers, mêmes indirects de l'entreprise concernée par la demande, ne peuvent pas non plus être désignés mandataire ad hoc.

Mais avant de nommer un mandataire, le président du tribunal van examiner la situation de l'entreprise. Cependant, il n'a pas la possibilité de se renseigner auprès de personnes comme il le fait dans le cas de son droit d'alerte ou de conciliation.

En effet, en matière de mandat ad hoc, le secret professionnel n'est pas levé envers le président du tribunal. Les personnes de l'entreprise, interrogées pourront donc lui opposer le secret professionnel, et ne lui fournir aucune informations.

Il s'agit ici de la contrepartie de l'absence de formalisme du mécanisme du mandat ad hoc.

Le président du tribunal doit aussi s'assurer que l'entreprise n'est pas en cessation des paiements.

Le dirigeant est alors prévenu de la décision nommant le mandataire ad hoc.

Si le président du tribunal refuse la nomination d'un mandataire ad hoc alors le demandeur peut faire appel de cette décision. Pour cela, le demandeur doit établir une déclaration et l'adresser par lettre recommandée avec avis de réception au greffe du tribunal compétent. Le dirigeant est dispensé de faire appel à un avocat ou à un avoué.

Le président du tribunal dispose alors d'un délai de 5 jours pour revenir sur sa décision de refus de nomination en la modifiant ou en se rétractant.

S'il ne le fait pas, le greffier transmet alors le dossier pour que l'appel soit instruit.