Les pactes d'actionnaires

La loi du 3 juillet 1999 a ouvert le régime des SAS et les statuts peuvent désormais contenir des clauses qui auparavant étaient réservées aux pactes extra statutaires.

Cette loi a aussi pourvu la violation de ces clauses par une sanction effective : la nullité de l'acte passé en violation des statuts.

La loi de juillet 1999 a ouvert la création de SAS à toutes les personnes physiques ou morales de plus elle a autorisé création de SAS unipersonnelles.

Du fait de cette réforme il est désormais possible d'utiliser la SAS, dont le trait caractéristique est d'offrir une grande liberté contractuelle statutaire. Ceci a donc constitué une révolution face aux rigidités instaurées par la loi de 1966.

Du fait de ces rigidités le seul moyen pour les actionnaires pour retrouver une bouffée de liberté contractuelle était de rédiger des conventions en dehors des statuts.

Ceci a donc expliqué la grande vitalité des pactes, mais aussi c'est le développement du capital risque qui a favorisé l'émergence de pactes très élaborés.

Or, nous l'avons vu précédemment la principale faiblesse de ces conventions extra statutaires était leur faible efficacité en cas de violation des obligations contractuelles créées.

La possibilité donnée par la loi de juillet 1999 d'intégrer dans les statuts la quasi-totalité des clauses extrastatutaires, semble donner une nouvelle impulsion à ces clauses dérogatoires au droit des sociétés.

Les avantages des pactes statutaires peuvent paraître nombreux.

En effet, d'une part les dispositions statutaires sont opposables à tous les associés qu'ils soient actuels ou futurs ce qui n'est pas le cas dans les pactes extra statutaires sauf à imaginer une clause de ratification par le cessionnaire.

De plus les dispositions du pacte sont opposables dans ce cas à la société elle-même, et à ses mandataires sociaux qui n'ignorent pas la disposition statutaire dont la société fait l'objet.

En plus l'atout majeur de la loi de juillet 1999 réside dans le principe affirmé qu'en cas de cession de titre au mépris d'une disposition statutaire, la sanction qui s'applique à la cession litigieuse est la nullité, ce qui instaure une certaine sécurité et une plus grande efficacité aux dispositions du pacte.

Les avantages de la SAS tiennent tout d'abord à la validation par la loi de 1999 de certaines clauses dont la validité pouvait être contestée jusqu'à présent.

Ainsi la validité des clauses d'inaliénabilité par exemple demeurait discutée en doctrine et en jurisprudence, or aujourd'hui l'inaliénabilité est expressément autorisée par l'article L 227-13 du Code de commerce, il en va de même des clauses de rachat forcé qui permettait d'exclure une personne morale en cas d'évolution de la composition de son capital. Cette disposition avait été annulée car contraire au droit de propriété, aujourd'hui ceci est permis pour les rédacteurs de statuts de SAS (L. 227-17 C. com.).

L'évolution la plus remarquable aussi concerne l'insertion des clauses d'agrément et de préemption statutaire, ce que refusait expressément la loi de 1966.

Mais outre les questions de validité de telles clauses, le gros avantage de la SAS réside dans l'efficacité nouvelle qui est accordée à ces dispositions. Ceci permet de tenir en échec la jurisprudence stricte de la Cour de cassation.

Ainsi les pactes statutaires apportent une grande réponse pour tout ce qui concerne les problèmes liés à l'opposabilité du pacte aux associés, l'opposabilité à la société ou aux tiers et surtout l'avancée majeure réside dans la sanction effective de la violation des dispositions du pacte.

D'abord pour ce qui concerne l'opposabilité des pactes aux associés et à la société.

De plus en cas de fusions les statuts de la société absorbante s'appliquent de plein droit aux porteurs des actions de la société absorbée, qui reçoivent des titres de la nouvelle société.

Ceci rend donc très efficace l'opposabilité des pactes statutaires qui bénéficient du caractère public des statuts, ce dont ne pouvaient bénéficier les pactes extra statutaires.

Le pacte est en outre opposable de droit à la société puisqu'il est contenu dans les statuts, les mandataires sociaux doivent donc respecter les pactes qui leurs sont opposables de droit.

Ensuite, l'avantage réside dans l'opposabilité du pacte aux tiers, ce qui nous l'avons vu posait beaucoup de problème du fait de la jurisprudence restrictive en matière de pactes extra statutaires.

Ce point suscite encore aujourd'hui beaucoup de débats en doctrine et la jurisprudence n'est pas encore bien fixée.

En effet l'opposabilité du pacte aux tiers acquéreurs des titres cédés en violation des statuts par exemple est la condition nécessaire à la sanction optimale d'une telle violation : c'est à dire l'annulation de l'acte passé en violation des statuts.

Mais ici la question qui se pose est de savoir si la simple insertion du pacte dans statuts suffit à la rendre opposable aux tiers, ce qui reviendrait à mettre à la charge des tiers l'obligation de consulter préalablement les statuts de la société.

Ceci n'est pas encore admis en jurisprudence mais on peut penser, qu'au regard du caractère très libéral des statuts des SAS, mettre une obligation de consulter les statuts à la charge des tiers ne serait pas superflue.

Mais la jurisprudence actuellement refuse l'opposabilité aux tiers des statuts du seul fait de leur publication. Sur ce dernier point la SAS semble apporter qu'une solution mineure par rapport aux pactes extra statutaires.

Enfin l'apport majeur réside dans la sanction de la violation de dispositions insérées dans les statuts.

En matière de pactes statutaires, la sanction traditionnelle de la violation d'une clause statutaire est celle de l'inopposabilité de l'acte à la société.

Ceci peut être très lourd de conséquences puisque par exemple en cas d'acquisition de titres en violation du pacte, si les droits du cessionnaire sont inopposables à la société, ces droits n'ont aucun intérêt.

Le législateur est donc intervenu à diverses reprises afin de donner une meilleure sanction qui parait optimale : c'est la nullité de l'acte passé en violation des statuts.

L'apport de la législation des SAS mérite d'être tempéré en ce que le statut lui-même de la SAS freine l'engouement que pourrait susciter une meilleure effectivité du pacte, en effet la SAS ne peut être cotée en bourse ce qui exclu déjà une partie des sociétés faisant l'objet de pactes extra statutaires.

De plus la transformation de la SA en SAS par exemple est contraignante en ce qu'il faut par exemple un accord unanime des associés, ou encore en ce que ceci entraîne l'application de règles à la gestion de la société telles que la révocation ad nutum ou la proportionnalité entre droit de vote et capital social.

Mais les conventions extra statutaires présentent surtout des avantages quand à la confidentialité dont ils font l'objet, mais aussi leur individualisation qui est plus aisée ou encore leur modification qui est plus aisée.

D'abord l'un des inconvénients majeurs des clauses statutaires est leur caractère public, en effet les statuts font l'objet de mesure de publicité et sont donc consultables par les tiers. Or souvent les actionnaires souhaitent préserver le caractère secret de leurs conventions ce qui est idéalement apporté par le caractère extra statutaire des pactes classiques.

Ensuite l'avantage tient à la facilité d'individualisation des pactes, en effet ceux-ci n'ont souvent pas la vocation à s'appliquer à la majorité des actionnaires, mais justement à ne bénéficier qu'à une partie privilégiée d'entre aux, à un noyau dur.

Or en droit des sociétés il existe un principe dit « d'égalité », entre les associés qui interdit de différencier leurs droits et obligations réciproques.

Aussi l'avantage réside dans le fait que le pacte extra statutaire est une convention dont la révision ne nécessite que l'accord unanime des signataires, ce qui est beaucoup moins lourd et moins formel qu'une modification statutaire nécessaire à modifier un pacte statutaire.

Le régime de la nullité encourue pour la violation d'un pacte extra statutaire serait plus avantageux que celui pour la nullité d'une contravention à une disposition statutaire.

En effet, l'action en nullité pour la violation d'un pacte classique est une nullité de droit commun à laquelle s'applique un délai de prescription de droit commun, tandis que le délai de prescription pour la violation d »une clause statutaire est soumis à la prescription triennale de prévue par la loi de 1966.