Procédures collectives : la banqueroute et les infractions connexes

1. 2. La condition préalable : l'ouverture d'une procédure collective

L'article L 654-2 du Code de commerce est très clair et ne laisse pas de place au doute. Il dispose que : « en cas d'ouverture d'une procédure de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire, sont coupables de banqueroute les personnes… »

Le code de commerce présente donc comme condition préalable à la qualification de délit de banqueroute, l'ouverture d'une procédure collective.

En effet, il faut nécessairement que la personne soit en redressement ou en liquidation judiciaire pour que des poursuites sur le terrain de la banqueroute puissent être engagées.

Un arrêt de la Cour de Cassation du 14 février 1994, pris en sa chambre criminelle, précise qu'aucune poursuite pour banqueroute ne peut être envisagée indépendamment de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation. Mais il s'agit là que d'une seule condition préalable assez formelle. En effet, si le jugement d'ouverture de la procédure collective est ensuite réputé non avenu faute de notification dans le délai légal, cela n'aura aucune conséquence sur l'ouverture d'une information pour banqueroute.

Cette condition préalable de l'ouverture d'une procédure de redressement ou de liquidation, emporte forcément que la personne soit en état de cessation des paiements. En effet l'état de cessation des paiements est un préalable à l'ouverture de ces deux procédures.

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L'article L 631-1 du code de commerce définit l'état de cessation des paiements par l'impossibilité de faire face au passif exigible avec l'actif disponible. Il faut que les réserves de crédit ou les moratoires dont dispose le débiteur ne lui permettent pas de faire face au passif exigible.

Remarque : pendant longtemps il existait une conception pénale de l'état de cessation des paiements distincte de la définition commerciale. Cependant, il existe aujourd'hui une définition légale unique de cet état et le juge répressif ne devrait plus considérer qu'il s'agit d'une simple situation de fait qu'il est libre d'apprécier et de constater.

Néanmoins, la chambre criminelle semble avoir assez rapidement repris sa liberté d'appréciation. Certes elle impose au juge du fond l'obligation de fixer une date de cessation des paiements pour pouvoir poursuivre sur le terrain de la banqueroute.

Cependant, un arrêt de la chambre criminelle de la cour de cassation en date du 18 novembre 1991 précise que le juge répressif à le pouvoir de retenir en tenant compte des éléments soumis à son appréciation, une date de cessation des paiements autre que celle déjà fixée par la juridiction consulaire.

Cela revient à dire que le juge répressif peut apprécier des actes commis antérieurement à la déclaration de cessation des paiements afin de qualifier des actes de banqueroute.

Il convient de préciser que lorsque le débiteur n'est pas en état de cessation des paiements, alors la banqueroute ne pourra pas être retenue, cependant le terrain des poursuites sera celui de l'abus de biens sociaux.

Donc en conclusion, le juge pénal peut retenir une date de cessation des paiements différente de celle fixée par le tribunal ayant ouvert la procédure collective.