Procédures collectives : la banqueroute et les infractions connexes

2. 2. Le détournement ou la dissimulation d'actif

L'article L 654-2 2° du Code de Commerce fait référence au fait d'avoir « détourné ou dissimulé tout ou partie de l'actif du débiteur »

L'acte de détournement a été défini par la Cour de Cassation dans une décision du 11 mai 1995 comme étant « tout acte de disposition volontaire accompli sur un élément du patrimoine du débiteur après la cessation des paiements, en fraude des droits du créancier » qui se voient privés de leur gage.

L'acte de détournement peut par exemple être la cession de matériel à une autre société dans laquelle le dirigeant a des intérêts (Cass.Crim 5 octobre 1992). Ce peut aussi être le retrait de fonds non justifié.

A la différence du l'abus de biens sociaux, il n'est pas nécessaire de prouver que la personne a agi dans son propre intérêt et qu'elle a nui à l'intérêt social.

La dissimulation a quant à elle été définie comme « une omission ou une soustraction volontaire intentionnelle de certains biens de l'actif de la société en difficulté afin de les cacher aux yeux des tiers et empêcher ainsi la poursuite des créanciers sur ces éléments. »

L'omission ou la soustraction doit porter sur un bien faisant partie du patrimoine de la société qui fait l'objet d'une procédure collective. Ce peut être par exemple la dissimulation du produit de la vente d'un élément d'actif social.

Remarque : il peut y avoir dissimulation par abstention ou omission. En effet la personne qui omet de déclarer ou de révéler une partie de l'actif de la société peut être poursuivie pour banqueroute.

Il semble que si ces actes sont constitués avant la date de cessation des paiements, alors la banqueroute ne pourra être retenue, et les poursuites seront alors effectuées sur le terrain de l'abus de biens sociaux.

Par contre, si ces actes visent à retarder l'ouverture d'une procédure collective, dans ce cas, la qualification de banqueroute pourra être retenue.

De plus, si ces actes sont effectués après la date retenue de cessation des paiements, alors des poursuites pour banqueroute pourront être engagées.