Comment embaucher un salarié?

Hormis le cas des contrats à durée déterminée et des contrats de travail à temps partiel, la loi n'impose pas aux parties de faire figurer certaines mentions dans le contrat de travail. La loi interdit que certaines clauses soient insérées au contrat de travail. Leur présence n'affecte pas la validité du contrat, ces clauses sont simplement nulles et sans effets. Cela vise la clause d'indexation de la rémunération ou la clause instituant une sanction pécuniaire, la clause relative au paiement des cotisations patronales de sécurité sociale ou encore la clause attributive de juridiction.

En vue de la rédaction du contrat de travail, le principe de l'ordre public social induit que toute norme d'un niveau inférieur ne peut prévoir que des dispositions plus favorables pour le salarié par rapport aux normes de niveau supérieur.

Le contrat de travail constitue le socle de la relation de travail en ce qu'il détermine précisément les éléments essentiels qui la composent : la rémunération, le lieu de travail, l'emploi exercé. Il permet à l'employeur de rappeler au salarié ses obligations et au salarié de s'opposer à une éventuelle modification d'un élément contractualisé.

Le contrat de travail peut comporter des clauses très variées dès lors qu'elles résultent d'un accord de volonté entre l'employeur et le salarié. Certaines clauses se retrouvent dans la quasi-totalité des contrats de travail. Il en est ainsi principalement de l'identité des parties, la nature du contrat de travail, le lieu de travail, la date d'engagement, la qualification professionnelle du salarié, la rémunération de base, la durée du travail et la période d'essai.

Le contrat de travail indique toujours l'identité des parties contractantes. Le Code du travail traite du contrat de travail comme d'un contrat conclu entre un employeur qui peut être une personne physique ou une personne morale et le salarié qui est toujours une personne physique.

Le salarié doit être libre de tout engagement avant de s'engager. La responsabilité de l'employeur peut éventuellement être engagée dans l'hypothèse où le salarié qu'il embauche a rompu abusivement son contrat de travail précédent ou est lié par une clause de non-concurrence.

Aux termes de la directive européenne du 14 octobre 1991, le lieu de travail doit être considéré comme un élément obligatoirement contractualisé. L'employeur est tenu de porter à la connaissance du salarié le lieu de travail. Cette mention du lieu de travail dans le contrat a valeur d'information, sauf si une clause claire et précise sans doute possible que le salarié exécutera son travail exclusivement dans ce lieu (Cass. soc., 15 mars 2006, n°02-46.496).

Dans le cadre de l'exécution de ses fonctions, le salarié peut être amené à effectuer des déplacements en France, voire à l'étranger, selon la nature de l'emploi exercé. Dans ce cas, il est recommandé de distinguer, dans le contrat de travail, le lieu d'affectation du salarié et les lieux de déplacements professionnels nécessaires à l'exécution de sa prestation de travail. Une telle clause se distingue de la clause de mobilité par laquelle le salarié s'engage à accepter, par avance, une modification de son lieu de travail.

Le contrat doit toujours viser la rémunération du salarié. Sous réserve des minima conventionnels, les parties au contrat de travail restent libres de fixer le montant et le mode de calcul de la rémunération du salarié. La variété des modes de rémunération est assez révélatrice de cette liberté puisque la rémunération peut être au temps ou au rendement, fixe et/ou variable. Outre le respect des minima, l'employeur est tenu d'assurer, pour un même travail ou un travail de valeur égale, l'égalité de rémunération entre les hommes et les femmes, selon l'article L. 3221-2 du Code du travail. L'employeur est tenu d'assurer l'égalité de rémunération entre tous les salariés pour autant que les salariés en cause soient placés dans une situation identique (Cass. soc., 29 oct. 1996, n°92-43.680).

Le contrat de travail doit mentionner la date d'engagement. Une telle clause ne suscite aucune difficulté particulière et doit respecter les dispositions d'ordre public.

Une période d'essai est souvent retenue et permet à l'employeur d'évaluer les compétences du salarié notamment au regard de son expérience et au salarié d'apprécier si les fonctions occupées lui conviennent, selon l'article L.1221-20 du Code du travail. Au terme de l'article L.1221-19 du Code du travail, le contrat de travail à durée indéterminée peut comporter une période d'essai dont la durée maximale est de deux mois pour les ouvriers et les employés, de trois mois pour les agents de maîtrise, et de quatre mois pour les cadres. Si le contrat de travail ou la lettre d'engagement prévoit une période d'essai, il doit en préciser la durée en respectant ces limites.

La période d'essai peut être renouvelée une fois si un accord de branche étendu le prévoit. Cet accord fixe les conditions et les durées de renouvellement. La possibilité de renouvellement est expressément stipulée dans la lettre d'engagement ou le contrat de travail. La durée de la période d'essai, renouvellement compris, ne peut pas dépasser quatre mois pour les ouvriers et employés, six mois pour les agents de maîtrise et techniciens et huit mois pour les cadres.