Comment licencier un salarié pour motif économique ?

2. 2. Comment s'effectue la convocation à l'entretien préalable ?

L'employeur doit convoquer le salarié à l'entretien préalable par lettre recommandée avec accusé de réception ou remise en main propre contre décharge en indiquant l'objet de la convocation. Si la lettre ne relève pas clairement que l'employeur envisage le licenciement, celui-ci sera irrégulier (Cass. soc., 19 mars 1998, n^o95-43.618).

Par ailleurs, la convocation doit émaner de l'employeur. En application de l'article L 1232-6 du Code du travail, il n'est pas possible à un employeur de donner mandat à une personne étrangère à l'entreprise pour conduire la procédure de licenciement jusqu'à son terme. C'est ce qu'a rappelé la Cour de cassation dans un arrêt du 7 décembre 2011 (pourvoi n° 10-30222). Dans cette affaire, le salarié avait été convoqué à un entretien préalable au licenciement par lettre signée du cabinet d'expert comptable de l'entreprise. Or, le cabinet d'expertise comptable étant une personne étrangère à l'entreprise, il ne pouvait conduire la procédure de licenciement ce dont il résultait que le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse.

Il demeure toujours possible de faire appel à un huissier de justice. La Cour de cassation retient ainsi que la remise par voie d'huissier de justice ne constitue pas une irrégularité de la procédure de licenciement (Cass. soc. 30 mars 2011, n°09-71412).

Ce délai étant d'ordre public, le salarié ne peut pas convenir avec l'employeur d'y renoncer, et s'il le fait, il conservera malgré tout la possibilité d'invoquer cette irrégularité en justice une fois le licenciement prononcé (Cass. soc., 28 juin 2005, n^o02-47.128). Si le salarié refuse de recevoir la lettre de convocation, la procédure n'en est pas moins considérée comme ayant été régulièrement suivie (Cass. soc., 9 mai 1989, n^o 88-40.490).

La lettre doit aussi impérativement mentionner la possibilité pour le salarié de se faire assister d'un membre du personnel de l'entreprise. A défaut de représentants du personnel dans l'entreprise, la lettre doit préciser la possibilité pour le salarié de se faire assister par un conseiller de son choix, inscrit sur une liste dressée par le Préfet, et le lieu où le salarié peut consulter cette liste (Cass. soc., 21 sept. 2005, n 03-44.810). Si la lettre de convocation ne mentionne pas la possibilité pour le salarié de se faire assister lors de l'entretien préalable, le salarié peut prétendre à une indemnité qui ne peut être supérieure à un mois de salaire, quels que soient son ancienneté et l'effectif de l'entreprise (Cass. soc., 5 févr. 2003, n^o01-01.672).

La jurisprudence a toutefois exclu la possibilité pour un huissier de justice d'assister à un entretien préalable. Ce dernier ne peut donc que notifier la convocation audit entretien (Cass. soc. 30 mars 2011).

La plus grande vigilance est recommandée dans la rédaction de cette lettre de convocation, les conséquences d'une inadvertance sur la procédure et en matière pécuniaire étant majeures.

Il est également à noter s'agissant du licenciement du salarié protégé que certaines conventions collectives ou règlements intérieurs instituent une procédure particulière de licenciement qui vient s'ajouter à la procédure légale. Ainsi, en cas de litige, le licenciement prononcé en méconnaissance d'une telle procédure est dépourvu de cause réelle et sérieuse. Dans ce cadre, l'employeur ne doit pas simplement aviser le salarié de l'existence de cette procédure, il doit également s'assurer que ce dernier est en mesure d'en bénéficier. Dans une affaire examinée par la Cour de cassation en date du 14 mars 2012 (Cass. soc. 14 mars 2012, n° 10-24247), la convention collective imposait à l'employeur qui envisageait de licencier un salarié de l'informer de la faculté de saisir pour avis une commission paritaire nationale. L'employeur avait bien avisé le salarié de ce droit mais il ne lui avait pas indiqué l'adresse de cette commission dans la lettre de convocation à l'entretien préalable. De plus, l'exemplaire de la convention collective à disposition des salariés dans l'entreprise n'était pas à jour et contenait une adresse erronée. Le salarié a envoyé un courrier qui lui a été retourné pour cause d'adresse erronée. Sa seconde démarche étant hors délai, elle a été frappée de forclusion. Les juges ont dès lors considéré que le salarié n'avait pas été mis en mesure de bénéficier effectivement de la garantie prévue par la convention collective et ont déclaré le licenciement sans cause réelle et sérieuse. En conclusion, il ne suffit donc pas que l'employeur informe le salarié de son droit de saisine d'une commission, il doit aussi donner l'adresse de cette commission au salarié, soit en la lui indiquant dans la lettre de convocation à l'entretien préalable, soit en lui laissant à disposition un exemplaire à jour de la convention collective applicable lorsque l'adresse y figure, soit en lui laissant à disposition un exemplaire à jour de la convention collective applicable lorsque l'adresse y figure.