Comment licencier un salarié pour motif économique ?

1. 2. Quelles sont les conditions préalables pour sécuriser un licenciement économique ?

Les entreprises de 300 salariés et plus ainsi que les branches doivent négocier tous les trois ans sur la gestion prévisionnelle de l'emploi et des compétences (GPEC). L'idée est d'anticiper les restructurations par le dialogue et la formation. Cet outil méconnu est un bon moyen d'anticiper les problèmes, les entreprises ayant eu recours à cette négociation d'amont et à long terme n'ont pas eu de grève lors des plans sociaux liés au contexte économique. Les employeurs ont donc tout intérêt à s'intéresser davantage à cet outil performant.

Tous les salariés envers lesquels une procédure de licenciement économique est envisagée bénéficient de l'obligation de reclassement, qu'il s'agisse d'un licenciement individuel ou d'un licenciement collectif. Cette recherche préalable de reclassement individuel ayant pour but d'éviter le licenciement, il doit être tenté préalablement à tout licenciement.

En cas de contentieux, les possibilités de reclassement sont appréciées, antérieurement au licenciement, à compter du moment où le licenciement est envisagé (Cass. soc., 11 oct. 2006, no04-44.082).

Dans un arrêt du 2 décembre 2009, la Cour de cassation considère que l'employeur qui n'a pas proposé à une salariée deux postes qui étaient disponibles et qui correspondaient à ses compétences a manqué à son obligation de reclassement.

Toutefois, la Cour rappelle que l'employeur n'est pas tenu d'élaborer un plan de reclassement interne lorsque les objectifs de suppressions d'emplois seront atteints par un plan de départs volontaires. Mais dès lors que les emplois de salariés qui ne veulent ou ne peuvent quitter l'entreprise dans le cadre du plan de départs volontaire sont supprimés, ces salariés doivent être reclassés par l'employeur. Pour cela, il est nécessaire d'établir un plan de reclassement interne, intégré au PSE (Cass. soc, 25 janvier 2012, pourvoi n° 10-23516). Le PSE doit par ailleurs répondre aux exigences légales. Pour être valable, le plan de reclassement intégré au PSE doit contenir des mesures précises et concrètes afin de permettre le reclassement effectif des salariés, et doit également préciser le nombre, la nature et la localisation des emplois proposés au reclassement dans les sociétés du groupe auquel appartient l'employeur. A défaut, les licenciements économiques prononcés dans le cadre de ce PSE insuffisant doivent être considérés comme nuls (Cass. soc., 28 mars 2012, n°11-30.034).

Mais attention, la recherche se fait par cercles concentriques. L'employeur doit d'abord rechercher un reclassement dans l'établissement où travaille le salarié, puis dans d'autres établissements de l'entreprise. Il doit ensuite, si l'entreprise appartient à un groupe, rechercher un reclassement dans les autres sociétés du groupe dont les activités, l'organisation ou le lieu de travail permettent la permutation de tout ou partie du personnel (Cass. soc., 18 déc. 2002, n°00-46.157).

L'absence de participations financières directes des sociétés du groupe entre elles n'est pas un critère permettant de disqualifier l'existence d'un groupe. Il suffit qu'un actionnaire détienne la majorité du capital social des différentes sociétés du groupe pour que l'existence de celui-ci soit établi (Cass. soc, 4 octobre 2011, n° 10-19093).

La Cour de cassation a également précisé, dans un arrêt du 25 novembre 2009, que l'employeur ne peut limiter ses offres en fonction de la volonté présumée de l'intéressé de les refuser.
En l'espèce, une société rencontrait d'importantes difficultés financières qui lui imposaient des mesures drastiques pour assurer sa pérennité, et qui étaient de nature à justifier la proposition de l'employeur à l'ensemble du personnel commercial de la modification du système des commissions destinée à réduire ses charges sociales.

Si un salarié refusait la modification de son contrat, cela constituait donc un motif économique réel et sérieux de licenciement, dans la mesure où cette modification était justifiée par les difficultés financières de l'entreprise.

Toutefois, la Cour de cassation considéra que l'employeur n'a pas répondu à son obligation de reclassement : au visa de l'article L. 1233-4 du Code du travail, la Cour de cassation rappelle en effet que la proposition d'une modification du contrat de travail, que le salarié peut toujours refuser, ne dispense pas l'employeur de son obligation de reclassement.

L'employeur, étant tenu de proposer au salarié dont le licenciement était envisagé, tous les emplois disponibles de la même catégorie ou, à défaut, d'une catégorie inférieure, ne pouvait limiter ses offres en fonction de la volonté présumée de l'intéressé de les refuser.

Par un arrêt en date du 17 novembre 2010, la Cour de cassation qu'une proposition de reclassement n'est pas sérieuse si elle n'est pas suffisamment précise sur la rémunération attachée aux fonctions proposées.

Par un arrêt en date du 30 mars 2011, la Cour de cassation rappelle que l'employeur doit procéder à un examen individuel des possibilités de reclassement de chaque salarié et ne peut se contenter de formuler des offres de reclassement, sans aucune proposition écrite. Dans pareille hypothèse, il ne satisferait pas à son obligation de reclassement.

Dans l'affaire en question, il était établi que l'employeur avait proposé deux offres de reclassement à son salarié, mais de manière oral. Très logiquement, les juges ont constaté que ces offres orales n'avaient nécesairement pas été concrètes ni précises et qu'ainsi, le licenciement était sans cause réelle et sérieuse.

Dans un arrêt du 28 octobre 2009, la Cour de cassation précise que l'employeur ne peut procéder au licenciement du salarié avant le terme du délai de réflexion laissé à celui-ci pour accepter ou non la proposition de reclassement.

Le licenciement, prononcé par l'employeur avant l'expiration du délai de réflexion, est en effet dépourvu de cause réelle et sérieuse en raison du non respect de l'obligation de reclassement.

Les juges considèrent d'une part, qu'au jour où le licenciement est prononcé le salarié avait encore la possibilité d'accepter l'offre de reclassement et d'autre part, qu'il n'était pas établi que le salarié avait refusé la proposition de reclassement dans ce même délai.

Par un arrêt du 10 mars 2010, la Cour de cassation a indiqué que le salarié qui a accepté une convention de reclassement personnalisé peut contester son licenciement économique devant le juge pour violation de l'obligation de reclassement écrite et précise.

De plus, le licenciement pour motif économique ne peut intervenir que lorsque tous les efforts de formation et d'adaptation du salarié à l'évolution de son emploi ont été réalisés. A défaut, il est sans cause réelle et sérieuse. Si un poste de reclassement est disponible et compatible avec les capacités du salarié, mais demande une formation d'adaptation pour que le salarié soit opérationnel, l'employeur doit lui proposer cette formation (Cass. soc., 18 févr. 1998, no95-45.502) ou, en cas de litige, être capable de démontrer l'impossibilité d'affecter le salarié à ce poste moyennant une formation (Cass. soc., 28 mai 2008, no06-45.572).

Attention, la violation de l'obligation d'adaptation peut engendrer l'allocation d'une indemnité distincte de l'indemnité pour licenciement sans cause réelle et sérieuse. En effet, l'obligation d'adaptation doit être respectée tout au long de la relation de travail, et pas seulement pour éviter un licenciement économique. Si l'employeur ne veille pas, pendant toute la carrière du salarié, à maintenir sa capacité à occuper son emploi, il pourra être condamné à verser une réparation distincte au moment du licenciement (Cass. soc., 23 oct. 2007, no06-40.950).

Dans un arrêt du 19 janvier 2010, la Cour de cassation a précisé que l'employeur devait respecter les obligations prises dans le cadre du plan de sauvegarde à l'égard des salariés licenciés.

Dans cette affaire, l'employeur s'était engagé à proposer aux candidats dits « actifs » un nombre déterminé d'offres valables d'emploi, par l'intermédiaire d'une antenne-emploi. L'employeur n'est pas libéré de son obligation de proposer un nombre déterminé d'offres valables d'emploi du seul fait que le salarié ait trouvé un autre emploi refusé de précédentes offres.

Enfin, dans un arrêt du 10 mars 2010, la Cour de cassation a considéré que l'employeur devait proposer aux salariés licenciés des offres correspond à leur qualification professionnelle. Si un salarié a évolué dans l'entreprise, il doit se voir proposer les offres correspondant à sa qualification actuelle mais également à sa précédente qualification.

En l'espèce, un salarié avait été engagé en qualité d'enseignant et était ensuite passé responsable du département pharmaceutique. Une offre en tant qu'enseignant était disponible mais l'employeur ne l'avait pas proposé au salarié. Les juges ont assimilé cela à un manquement à l'obligation de reclassement.

En outre, et à titre d'information, la Cour de cassation a considéré qu'en aucun cas la reconnaissance judiciaire d'une unité économique et sociale ne peut être demandée par un salarié qui aurait été licencié pour motif économique. En l'espèce, un salarié licencié pour motif économique, a contesté son licenciement en raison du fait qu'il prétendait que la société, ayant annulé son contrat de travail, constituait une entité économique et sociale. Or la cour de cassation a rappelé que l'unité économique et sociale est destinée à la mise en place d'institutions représentatives du personnel communes à plusieurs entreprises, mais quand bien même elle serait existante, elle n'a aucune incidence sur les relations individuelles de travail et en particulier sur les licenciements (Cass.soc. 16 novembre 2010 n°09-40555).

Dans une circulaire tardivement diffusée (Circ. DGT n° 03, 15 mars 2011), l'administration du Travail apporte des précisions sur le cadre légal de l'obligation de reclassement attachée aux procédures de licenciement pour motif économique, qui avait été clarifié par la loi n° 2010-499 du 18 mai 2010 et garantissait aux salariés que :
- tout reclassement effectué sur un emploi relevant de la même catégorie que celui qu'il occupe ou sur un emploi équivalent soit assorti d'une rémunération équivalente, que l'emploi de reclassement soit ou non localisé en France ;
- lorsqu'une entreprise ou le groupe auquel elle appartient est implanté hors de France, une procédure de questionnaire de mobilité préalable soit mise en oeuvre par l'employeur afin de demander au salarié s'il accepte de recevoir des offres de reclassement hors de ce territoire et sous quelles restrictions.
Ainsi, l'Administration précise que la rémunération à prendre en compte pour la détermination de la « rémunération équivalente » est la rémunération globale telle que définie à l'article L. 3221-3 du Code du travail.
En outre, le salarié qui accepte le principe d'un reclassement à l'étranger peut apporter des restrictions relatives :
- aux pays dans lesquels il accepterait d'être reclassé ;
- au niveau minimal de rémunération acceptable ;
- aux principales clauses du contrat de travail et des conditions de travail souhaitées.

Ces obligations s'imposent aux procédures de licenciement pour motif économique engagées à compter du 20 mai 2010, à l'exclusion de celles qui étaient en cours au 20 mai 2010.