Comment licencier un salarié pour motif personnel ?

1. 4. Comment se déroule l'entretien préalable à un licenciement ?

L'entretien préalable est une garantie en faveur du salarié. Il est libre de ne pas s'y rendre, et cela ne constitue ni une faute ni une reconnaissance de sa part que le licenciement est justifié.
L'employeur peut se faire remplacer par un salarié de l'entreprise à qui il a donné unedélégation permanente pour embaucher et licencier le personnel.
L'entretien a pour objet d'informer le salarié des griefs qui lui sont reprochés ou des raisons indépendantes de toute faute pour lesquelles une rupture est envisagée.
Le salarié, quant à lui, doit pouvoir s'expliquer afin de tenter de changer l'appréciation de l'employeur. S'il s'agit d'un salarié protégé, le défaut d'indication du motif du licenciement lors de l'entretien est une cause de refus d'autorisation administrative.

Remarque: Aucun texte n'impose à un salarié titulaire d'un mandat extérieur à l'entreprise (conseiller prud'homal, conseiller du salarié, administrateur ou président d'un organisme de sécurité sociale...) d'informer son employeur de l'exercice de son mandat et, partant, de la protection spécifique dont il bénéficie en qualité de salarié protégé.

L'entretien préalable permet au salarié de présenter sa défense. Il est donc normal qu'il bénéficie d'une garantie de liberté d'expression.
Les acteurs de l'entretien peuvent se ménager une preuve en signant un compte rendu mais cela suppose un accord total sur son contenu. Quant à l'enregistrement de l'entretien, il est possible si les deux parties y consentent. Néanmoins, compte tenu des fraudes possibles, il ne constituera pas un moyen de preuve fiable en cas de contestation sur son contenu.
Le meilleur moyen de preuve pour le salarié reste l'attestation établie par le conseiller qui l'a assisté lors de l'entretien, ce moyen de preuve étant recevable devant les prud'hommes (Cass. soc., 27 mars 2001, no 98-44.666).
Il faut savoir qu'un autre salarié peut être présent lors de l'entretien préalable à l'éventuel licenciement. Cela a été jugé dans un arrêt Cass. soc. 5 mai 2010, n°09-40737. Dans cette affaire, le deuxième salarié était présent pour confirmer les propos reprochés au salarié convoqué par l'employeur. La chambre sociale de la Cour de cassation a jugé que sa présence ne rendait pas l'entretien préalable irrégulier.

L'employeur peut se faire assister par une personne appartenant au personnel de l'entreprise, à condition que la présence de cette personne ne transforme pas l'entretien préalable en enquête. Dans le cas contraire, la procédure est irrégulière, peu important l'absence de préjudice subi et l'objet de l'entretien (Arrêt de la Chambre sociale de la Cour de cassation du 28 octobre 2009).

Toutefois, la jurisprudence a exclu la possibilité pour un huissier de justice d'assister à un entretien préalable. Ce dernier ne peut donc que notifier la convocation audit entretien (Cass. soc. 30 mars 2011).

La phase de la notification du licenciement

Cette phase ne doit pas être négligée par l'employeur, ce dernier doit veiller à ne pas bâcler les circonstances de la rupture du contrat de travail, appréciées indépendamment de la validité du licenciement, par les juges. Par exemple l'employeur s'efforcera de ne pas convoqué son salarié à l'entretien préalable alors qu'il est en arrêt maladie.
En conséquence, l'employeur ne doit pas adopter un comportement fautif dans les circonstances de la rupture, sinon le licenciement sera jugé vexatoire.