L'augmentation de capital social dans les SARL

1. 3. Les modalités de l'augmentation de capital : apport en numéraire, apport en nature ou incorporation des réserves.

L'augmentation de capital dans la SARL peut être réalisée par un apport en numéraire, mais aussi par l'apport en nature d'un bien ou par l'incorporation des réserves au capital social de la société.

• L'apport en numéraire :

Il faudra s'assurer préalablement à l'augmentation de capital par apport en numéraire, que le capital existant a bien été intégralement libéré. En effet, l'article L.223-7 du Code de commerce prévoit que le capital social doit être intégralement libéré avant toute souscription de nouvelles parts sociales à libérer en numéraire, à peine de nullité de l'opération.

En cas d'augmentation de capital par souscription de parts sociales en numéraire, et dans les huit jours de leur réception, les fonds provenant de la libération des parts sociales sont déposés par le gérant de la SARL et pour le compte de la société dans un établissement de crédit.

Le retrait des fonds provenant des souscriptions peut être effectué par le gérant après que l'assemblée générale extraordinaire ait constaté la réalisation effective de l'augmentation de capital de la SARL.

Si l'augmentation du capital n'est pas réalisée dans le délai de six mois à compter du premier dépôt de fonds, tout associé ayant souscrit à l'augmentation de capital pourra demander la restitution des fonds versés.

L'article L. 223-32 du Code de commerce, modifié par l'article 10 de la loi  n° 2012-387 du 22 mars 2012 relative à la simplification du droit et à l'allégement des démarches administratives, aligne désormais le régime de l'augmentation de capital de la SARL sur le modèle de fonctionnement des SA. L'article L. 223-32 du Code de commerce permet ainsi la libération des 3/4 de l'augmentation de capital dans un délai de 5 ans à compter du jour où l'augmentation de capital est devenue définitive, le 1/4 devant toujours être libéré au moment de la souscription.

Le législateur a voulu faire évoluer les règles en cas d'augmentation de capital car à ce stade, le gage des créanciers a déjà été constitué et cette nouvelle règle permet aux SARL de libérer leurs fonds progressivement, en fonction de leur besoins. Avant la loi du 22 mars 2012, la libération intégrale était immédiatement exigée en cas d'augmentation de capital, à la différence des règles existant pour la constitution où il est prévu une libération partielle avec un échelonnement sur 5 ans.

• L'apport en nature :

Dans une telle hypothèse, les apporteurs doivent rédiger un traité d'apport. Ce traité doit prévoir les modalités d'évaluation du bien et la rémunération de l'apport. En contrepartie de l'apport fait à la société, l'associé reçoit des parts sociales.

Ce traité sera d'abord signé entre l'associé apporteur et le gérant de la SARL, mais il devra être soumis à l'approbation des associés de la SARL réunis en assemblée générale extraordinaire.

Avec l'apport en nature d'un bien se pose le problème de l'évaluation du bien.

Il existe en effet un danger consistant en la surévaluation des apports réalisés au profit de la société. Le capital social ainsi composé de biens surévalués est artificiellement élevé. Cette technique dite du « mouillage des apports » peut avoir de lourdes conséquences.

En effet, le capital social de la société constitue le seul gage des créanciers, et donc en cas de difficultés de paiement la solvabilité de la société se dégonfle comme une baudruche.

La surévaluation de certains biens engendre un déséquilibre entre les associés eux-mêmes.

En effet, certains associés vont recevoir des droits sociaux en plus grande quantité par rapport à la valeur réelle des apports qu'ils auront effectués.

Dans les sociétés à risque illimité, les associés répondent des dettes sociales sur leur patrimoine personnel.

Ainsi, une erreur d'évaluation des apports en nature ne porte par réellement préjudice aux créanciers sociaux. Ceux-ci peuvent en effet poursuivre les associés indéfiniment et solidairement sur leur patrimoine personnel.

Pour toutes les sociétés dans lesquelles le risque est limité au montant de l'apport (SARL, EURL) des règles spécifiques de contrôle ont été instituées. Ainsi, l'évaluation doit être réalisée par un commissaire aux apports, lequel fixe sous sa responsabilité la valeur du bien apporté.

Ce dernier doit être désigné à l'unanimité des futurs associés ou, à défaut, par une décision de justice à la demande du futur associé le plus diligent (article L.223-9 du Code de commerce).

Toutefois, les futurs associés peuvent décider à l'unanimité que le recours à un commissaire aux apports ne sera pas obligatoire, "lorsque la valeur d'aucun apport en nature n'excède" le montant de 30.000 euros (au lieu de 7.500 euros) fixé par le décret n°2010-1669 du 29 décembre 2010 "et si la valeur totale de l'ensemble des apports en nature non soumis à l'évaluation d'un commissaire aux apports n'excède pas la moitié du capital".

Lorsque la société est constituée par une seule personne, le commissaire aux apports est désigné par l'associé unique. Toutefois le recours à un commissaire aux apports n'est pas obligatoire si les conditions prévues ci-dessus sont réunies.

Lorsqu'il n'y a pas eu de commissaire aux apports ou lorsque la valeur retenue est différente de celle proposée par le commissaire aux apports, les associés sont solidairement responsables pendant 5 ans, à l'égard des tiers, de la valeur attribuée aux apports en nature lors de la constitution de la société.

L'associé apporteur se trouve dans la situation d'un vendeur. Il doit une garantie d'éviction et la garantie des vices cachés. Ainsi, l'apporteur d'un fond de commerce ne doit causer d'actes de concurrence au fond de commerce apporté. Un apport peut avoir lieu en usufruit en jouissance ou en nue propriété.

L'apport en jouissance consiste à mettre un bien à la disposition de la société, laquelle ne peut en disposer, le céder ou le donner en garantie. La société en devient propriétaire à charge de rendre à l'apporteur en jouissance une chose équivalente au terme de la convention.

Il convient de noter enfin que le rapport du commissaire aux apports doit être déposé en double exemplaire au greffe du Tribunal de commerce, au moins huit jours avant l'assemblée générale approuvant l'augmentation de capital par apport en nature.

• L'incorporation des réserves au capital social :

L'augmentation du capital social de la société à responsabilité limitée peut se faire aussi par incorporation des réserves de la société au capital social. L'incorporation des réserves se traduit en pratique par une nouvelle répartition des capitaux propres de la société.

En effet, cette augmentation de capital se matérialise par un simple jeu d'écritures en effectuant un virement du compte autres réserves ou report à nouveau, au compte capital social. Il s'agit de présenter un capital plus élevé même si le montant des capitaux propres reste inchangé.

Cette décision d'augmenter le capital social en incorporant des réserves est décidée à la majorité simple des associés.

En effet, l'article L.223-30 du Code de commerce prévoit que «les associés ne peuvent, si ce n'est à l'unanimité, changer la nationalité de la société. Toutes autres modifications des statuts sont décidées par les associés représentant au moins les trois quarts des parts sociales (…) La majorité ne peut en aucun cas obliger un associé à augmenter son engagement social. Par dérogation aux dispositions des deuxième et troisième alinéas, la décision d'augmenter le capital par incorporation de bénéfices ou de réserves est prise par les associés représentant au moins la moitié des parts sociales. »

Concernant les modalités pratiques de l'opération, l'augmentation de capital se traduit soit pas la création de parts sociales nouvelles soit par l'augmentation nu nominal des anciennes parts sociales :

- Soit de nouvelles parts sociales sont créées et attribuées aux anciens associés. Dans une telle hypothèse, les parts sociales sont créées au même nominal que les parts sociales anciennes et elles sont attribuées aux associés au prorata de leur quote part de droits dans les réserves,

- Soit par l'augmentation de la valeur nominale des parts sociales anciennes.