L'avocat

2. 1. Les fonctions de l'avocat

L'avocat informe et conseille son client

Le droit étant en constante évolution et extrêmement complexe pour un profane, l'assistance de l'avocat est primordiale. Il est conseillé, avant tout contentieux ou même avant toute démarche juridique, d'interroger un avocat afin de connaître les règles applicables dans le domaine concerné.

L'avocat a pour mission d'informer le client sur l'état de la réglementation applicable à sa situation et rendre possible son projet en lui donnant la forme juridique la plus appropriée, en procédant aux formalités et diligences utiles pour le rendre effectif et licite, et ce, dans tous les domaines du droit (droit des affaires, droit social, droit fiscal, droit de la famille, droit des transports, droit des assurances, droit pénal, droit immobilier, droit de l'environnement …).

La consultation d'un avocat pour conseil permet de procéder aux formalités utiles et obligatoires, de rédiger les correspondances appropriées auprès des interlocuteurs ou partenaires, pour éviter d'avoir ensuite recours à un procès.

Ce rôle préventif constitue une fonction essentielle de l'avocat et permet au client d'économiser du temps et de l'argent. C'est une mission quotidienne de l'avocat. Pour le particulier, l'avocat agit tel un conseiller personnel à tout moment (choix d'un régime matrimonial, rédaction d'un PACS, conseils en matière successorale, litiges divers, entrepreneurs de travaux, assureurs, banquiers, employeurs, etc. …).

Dans la vie de l'entreprise, il assure également cette mission en aidant le professionnel, l'entrepreneur, l'artisan, le commerçant ou la société, à choisir la forme de l'entreprise, et à accomplir toutes les formalités de constitution et de gestion de la société (création de société, rédaction des statuts de société, restructuration, fusion, location gérance, scission, fusion absorption, apports partiels d'actifs…). Il conseille donc l'exploitant tout au long de son activité en lui prodiguant ses recommandations dans tout domaine.

En tant que conseiller de l'entreprise, il peut également assurer une mission d'audit juridique, social, ou fiscal et aider l'entreprise dans ses relations avec les partenaires (rédaction d'accords de distribution, de licences…) ou encore avec les salariés (procédures de licenciement, plan social…)

L'avocat agit pour le compte de son client

Lorsque le client est confronté aux difficultés de paiement de son débiteur, l'avocat peut, à sa demande, entreprendre toutes les mesures nécessaires, amiables ou judiciaires, pour contraindre le débiteur à payer, en prenant s'il y a lieu toutes les garanties utiles (nantissements, hypothèques, etc. …).

Lorsque le client se trouve dans une situation économique difficile, ou est surendetté, l'avocat a pour mission de le conseiller et de mettre en œuvre toutes les mesures nécessaires pour trouver une solution amiable (plans d'échelonnement de vos dettes, délais de paiement, remises de dettes…) avec les partenaires, créanciers et salariés de l'entreprise, avant toute poursuite judiciaire ou en conciliation une fois les poursuites engagées.

L'avocat peut effectuer, pour le compte de son client, toute démarche auprès des assurances, banques ou entreprises en cas de dommages subi par son client afin d'obtenir une indemnisation amiable. L'avocat entreprendra alors toutes démarches nécessaires pour assurer à son client l'indemnisation de son préjudice et contrôler les offres d'indemnités éventuellement faites par les assureurs (tant sur le montant proposé que sur la conformité de ces offres aux droits du client et à la jurisprudence).

Il peut également accomplir toutes les formalités nécessaires à la révision, le renouvellement ou encore la résiliation d'un contrat, en vertu du mandat donné par son client.

L'avocat rédige et transige

L'avocat intervient également en qualité de rédacteur, pour tous les contrats et toutes les conventions, et ce aussi bien pour les particuliers que pour les entreprises.

Il peut donc, à la demande de son client, rédiger des contrats de travail, baux d'habitation, baux commerciaux, promesses de vente, cessions de fonds de commerce, ou encore tous les actes juridiques se rapportant à l'activité économique et sociale d'une entreprise, de professionnels ou de particuliers, à la vie d'une société (rédaction des statuts de sociétés, des procès verbaux d'assemblée, etc. …).

Il peut par ailleurs aider le client à trouver un arrangement amiable lorsque celui-ci se trouve en difficulté avec un créancier ou un débiteur, lorsqu'il est victime d'un dommage ou qu'il cause un dommage à un tiers. Il se situe alors tant comme conciliateur que comme rédacteur de l'accord convenu, la transaction et s'assure ensuite de l'exécution par son client ou par le débiteur de son client, des obligations contractuelles ainsi fixées.

L'avocat défend son client

Ainsi, l'avocat peut assister et représenter son client tant devant les juridictions de l'ordre judiciaire, que devant les juridictions pénales(dès le stade de la garde à vue, devant le juge d'instruction à l'occasion de tous les interrogatoires, et devant les juridictions correctionnelles lors des audiences de jugement) ou encore devant les tribunaux et cours d'appel administratifs.

La représentation par un avocat est également possible devant des organismes juridictionnels divers, tels que les commissions paritaires et administratives, conseils de discipline ou toute autre commission statuant sur la situation du client.

Enfin, l'avocat peut représenter son client devant le médiateur ou l'arbitre chargé de trancher un litige né d'un contrat. Pour assurer la défense de son client, l'avocat rédige, s'il y a lieu, les conclusions nécessaires au déroulement de la procédure, et plaide devant la juridiction compétente pour trancher le litige.

Une nouveauté : « l'avocat fiduciaire »

La loi de modernisation de l'économie (LME) du 4 Août 2008 est venue permettre aux avocats de constituer une fiducie à titre de garantie ou à des fins de gestion (à l'exclusion de celles constituées à titre de libéralité), dans le respect des règles applicables aux successions et aux libéralités, et des régimes de protection des mineurs et des majeurs. Il est ainsi permis à un constituant de transférer la propriété d'un ensemble de biens, de droits ou de sûretés présents ou futurs à un avocat, lequel devra agir dans un but déterminé par lui, y compris en procédant, le cas échéant, à des actes de disposition.

L'avocat qui souhaite exercer en qualité de fiduciaire doit, au préalable, informer par écrit, le conseil de l'ordre dont il relève, et joindre à sa déclaration une attestation de souscription des assurances spéciales (par la suite, chaque année l'avocat adresse ces attestations au conseil de l'ordre).

Tout avocat exerçant en qualité de fiduciaire doit être couvert contre les conséquences pécuniaires de sa responsabilité civile professionnelle, en raison des négligences et fautes commises dans l'exercice de ces fonctions, par la souscription, à titre personnel, d'une assurance propre à cette activité.

Il doit également souscrire une assurance au profit, propre à son activité, qui garantisse la restitution des biens, droits ou sûretés concernés au constituant. L'assureur auprès duquel est souscrite cette assurance a communication, sur simple demande, par l'avocat fiduciaire, de la comptabilité et, le cas échéant, du rapport du commissaire aux comptes afférent aux opérations de la fiducie. Il en est de même de la liste et des adresses des dépositaires.

Enfin, « l'avocat fiduciaire » doit tenir une comptabilité distincte, propre à cette activité. Il doit pour ce faire ouvrir un compte spécialement affecté à chacune des fiducies exercées.

Des missions étendues

En sa qualité de personne de confiance, la quatrième loi de Finances rectificative pour 2010 a étendu les missions de l'avocat(ainsi que celles des notaire et experts-comptable) envers ses clients dans leurs rapports avec le Trésor.

L'article 170 ter du Code général des impôts dispose désormais en substance qu'afin de permettre à un contribuable, assujetti à l'obligation de dépôt d'une déclaration annuelle de revenus qui demande le bénéfice de déductions du revenu global, de réductions ou de crédits d'impôts, de remettre les pièces justificatives des charges correspondantes à une personne exerçant la mission de tiers de confiance.

Ainsi, l'avocat se voit attribuer diverses attributions telles la réception de pièces justificatives, l'établissement d'une liste y afférant, l'attestation d'exécution des opérations, la conservation des pièces ainsi que la transmission à l'administration fiscale.